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LE CAUTIONNEMENT

LE 26 JUILLET 2018

Le cautionnement est un contrat unilatéral par lequel « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même (C. civ., art. 2288).


I. Les caractéristiques du cautionnement

Le cautionnement est une sûreté personnelle par laquelle la caution s’engage personnellement à payer le créancier en cas de défaillance du débiteur. En revanche, « une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel à satisfaire l’obligation d’autrui » (Cass., ch. mixte, 2 déc. 2005, no 03-18.210).
Le « cautionnement réel » n’est donc pas un cautionnement.

A. Le cautionnement est un contrat unilatéral accessoire

Le cautionnement est nécessairement conventionnel, même s’il est conclu par la volonté du législateur (cautionnement légal. – Ex. : C. civ., art. 601, 1613, 1653, 1799-1, al. 3) ou du juge (cautionnement judiciaire ;Ex. : C. pr.civ., art. 517).

Le cautionnement crée normalement des obligations à la charge de la caution uniquement, ce qui en fait un contrat unilatéral, même si la loi impose de plus en plus d’obligations au créancier.

La dette de la caution est placée sous la dépendance de l’obligation principale (contrairement à la garantie autonome) : 

- la nullité de l’obligation principale entraîne celle de la caution (C. civ., art. 2289, al. 1er) ;
- la caution ne saurait être engagée dans des conditions plus onéreuses que le débiteur principal (C. civ., art. 2290) ; 

- la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette, sauf exceptions purement personnelles au débiteur (C. civ., art. 2313).

B. Le caractère du cautionnement

En principe consensuel, c’est-à-dire parfait par la seule rencontre des volontés de la caution et du créancier, le cautionnement revêt de plus en plus un caractère solennel au fil des réformes qui imposent la reproduction de mentions sous peine de nullité de l’engagement de caution (C. consom., art. L. 331-1 et L. 311-2 par ex.). Par suite, le champ d’application du nouvel article 1376 du code civil (C. civ., anc. art. 1326), qui n’impose qu’un titre comportant une mention écrite par celui qui souscrit l’engagement indiquant le montant de la somme due en toutes lettres et en chiffres et signé par celui-ci, s’est considérablement restreint.

L’acte de cautionnement conclu devant notaire ou contresigné par un avocat est dispensé des mentions manuscrites (C. civ., anc. art. 1317-1, nouv. art. 1369 et L. no 71-1130
du 31 déc. 1971, art. 66-3-1).

C. Cautionnement civil ou commercial

En principe civil, le cautionnement peut être commercial dans plusieurs cas : 

- s’il est par nature un acte de commerce (cautionnement donné contre rémunération par un établissement de crédit), 

- s’il est un acte de commerce par accessoire (cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce) ; 

- s’il constitue un acte de commerce par la forme (aval d’une lettre de change) et si la caution a un intérêt patrimonial dans l’opération ou l’affaire commerciale qu’elle garantit (dirigeants, associés majoritaires).

L’intérêt de la distinction est de plus en plus limité. En présence d’un cautionnement commercial, les tribunaux de commerce sont compétents et la solidarité passive est présumée.
Mais la preuve n’est libre qu’à l’égard des commerçants (C. com., art. L. 110-3) et, depuis la loi no 2008-561 du 17 juin 2008, la prescription est de 5 ans que le cautionnement soit commercial ou civil (C. civ., art. 2224 et C. com., art. L. 110-4. – Auparavant, 30 ans en matière civile – ex-art. 2262 C. civ. – et 10 ans en matière commerciale).

D. Cautionnement simple ou solidaire

Si le cautionnement n’est pas commercial ou s’il n’est pas stipulé de solidarité, le cautionnement est simple. Dès lors la caution peut opposer au créancier le bénéfice
de discussion, qui permet à la caution d’obliger le créancier à faire vendre, au préalable, les biens du débiteur et à se payer sur le revenu de leur vente (C. civ., art. 2298 s.), et le bénéfice de division, qui permet à la caution poursuivie d’exiger du créancier qu’il divise ses poursuites entre toutes les cautions, en ne réclamant à chacune que sa part dans la dette (C. civ., art. 2303 s.).

En matière civile, le cautionnement est solidaire en présence d’une clause expresse (C. civ., anc. art. 1202, nouv. art. 1310). En matière commerciale, la solidarité est présumée.
En présence d’une solidarité tant avec le débiteur principal qu’avec les autres cautions, le créancier bénéficie des effets principaux et secondaires de la solidarité (C. civ., art. 2298). Le créancier peut ainsi réclamer la totalité de la dette garantie à la caution, sans que celle-ci puisse lui opposer le bénéfice de discussion, ou le bénéfice de
division. La mise en demeure exercée à l’égard d’une caution vaut pour les deux ; l’interruption de la prescription à l’égard de l’une vaut à l’égard de l’autre, etc.

E. Cautionnement à titre gratuit ou onéreux

Le cautionnement est onéreux lorsque la caution fait rémunérer son engagement par le débiteur (cautionnement bancaire). Il est gratuit dans les autres cas (C. civ., anc. art. 1105, nouv. art. 1107 al. 2), sans pour autant être un acte de disposition à titre gratuit, car il ne réalise pas un appauvrissement immédiat, définitif et sans contrepartie de la caution. Mais il peut masquer une libéralité si la caution renonce à son recours contre le débiteur.

F. Cautionnement défini ou indéfini

Le cautionnement est défini lorsque la caution s’engage dans une moindre mesure que le débiteur principal pour une part de l’obligation principale ou pour un certain plafond (C. civ., art.
2290). Le cautionnement est indéfini lorsque la caution garantit le paiement d’une ou plusieurs dettes déterminées ou déterminables du débiteur principal (V. C. civ., art. 2293). Il est omnibus lorsque la caution garantit toutes les dettes, actuelles ou futures, d’un débiteur envers un créancier donné.

II. Les conditions de fond du cautionnement


Il n’y a pas de cautionnement sans manifestation de volonté ferme et non équivoque. Le cautionnement doit être exprès (C. civ., art.
2292). Le consentement de la caution s’illustre à travers la mention manuscrite qui a pour objet de donner conscience à la caution de l’engagement qu’elle souscrit

Alors que l’objet du contrat est la garantie fournie, l’objet de l’obligation de la caution est le paiement de la dette garantie. Ce qui le distingue de la garantie
autonome. L’objet doit être déterminé ou déterminable. La dette principale doit être délimitée avec un minimum de précision et le débiteur principal identifié.

Le cautionnement peut avoir pour objet une dette contractuelle (obligation de donner ou bien de faire ou de ne pas faire en garantissant l’indemnité résultant de l’inexécution), une
dette délictuelle ou quasi délictuelle.

L’obligation garantie doit être valable (C. civ., art. 2289, al. 1er). Mais il est possible de cautionner une obligation, encore qu’elle pût être annulée par une exception purement personnelle à l’obligé, par exemple dans le cas de minorité (C. civ., art. 2289, al. 2).

Le cautionnement peut porter sur des dettes futures dans la mesure où l’engagement est au moins déterminable au regard de la nature des dettes garanties. La caution est alors tenue d’une obligation de couverture dès la conclusion du contrat qui l’oblige à garantir les dettes visées et d’une obligation de règlement, qui, au fur et à mesure que les dettes garanties naissent, l’oblige à payer le créancier.

Le cautionnement peut être à la mesure de l’obligation principale (cautionnement indéfini). Il s’étend alors à tous les accessoires de la dette, même aux frais de la première demande, et à tous ceux postérieurs à la dénonciation qui en est faite à la caution (C. civ., art. 2293). Il peut encore être indéfini de dettes déterminables et s’étendre, pour une durée déterminée ou non, à l’ensemble des dettes présentes et à venir du débiteur (cautionnement omnibus). Mais il peut très bien ne garantir qu’une partie de la dette (cautionnement limité ou défini ; C. civ., art. 2290, al. 2), étant précisé que tout paiement du débiteur viendra s’imputer sur la partie non cautionnée de la dette (Com. 5 nov. 1968).

Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses, n’est point nul, mais réductible à la mesure de l’obligation principale (C. civ., art. 2290, al. 3). La caution engage l’intégralité de son patrimoine et doit avoir la capacité de contracter (C. civ., art. 2295). S’agissant des mineurs ou majeurs en tutelle, le tuteur ne peut, même avec autorisation, constituer aucune sûreté pour garantir la dette d’un tiers (C. civ., art. 509).

La caution doit encore jouir d’une capacité financière suffisante, le créancier professionnel ne pouvant se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique (fût-elle dirigeante) manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation (C. consom., art. L. 332-1).

Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres et ses revenus, par un cautionnement ou un emprunt, à moins que ceux-ci n’aient étécontractés avec le consentement exprès de l’autre conjoint qui, dans ce cas, n’engage pas ses biens propres (C. civ., art. 1415).

Le cautionnement souscrit au nom d’une personne morale doit respecter le principe de spécialité. Le cautionnement doit se faire dans la limite de l’objet social et dans l’intérêt de la société. Mais s’agissant des SARL et les SA, elles sont engagées, dans les rapports avec les tiers, par les actes du gérant, du conseil d’administration, du directeur général, du directoire, « qui ne relèvent pas de l’objet social », à moins qu’il ne soit prouvé « que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances » (C. com., art. L. 223-18, L. 225-35, L. 225-56 et L. 225-64).

Le cautionnement accordé aux dirigeants ou associés pour leurs dettes personnelles est interdit dans certaines sociétés (SARL : C. com., art. L. 223-21 ; SA : C. com., art. L. 225-43 et L. 225-91).
Certains cautionnements ne sont possibles qu’après autorisation (pour les SA : C. com., art. L. 225-35 et L. 225-68 ; sociétés coopératives agricoles : C. rur., art. R. 524-31, al. 3 ; sociétés de caution mutuelle : C. mon. fin., art. L. 515-7).


III. Les conditions de forme du cautionnement

A. Cautionnement d’un crédit à la consommation ou d’un crédit immobilier

Sont prescrites, à peine de nullité de l’engagement, l’obligation pour le créancier de notifier à la caution l’offre préalable de prêt, laissant ainsi courir un délai de réflexion de dix jours pendant lequel le cautionnement ne peut être conclu (C. consom., art. L. 313-9) et la reproduction dans l’acte sous-seing privé par les personnes physiques se portant cautions de mentions manuscrites dont la loi fixe expressément le contenu (C. consom., art. L. 314-15).

B. Cautionnement d’un bail d’habitation

À peine de nullité de son engagement, la caution doit faire précéder sa signature de la reproduction manuscrite du montant du loyer et des conditions de sa révision tels qu’ils figurent au contrat de location, de la mention manuscrite exprimant « de façon explicite et non équivoque la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendue de l’obligation qu’elle contracte » ;
de même, elle doit recopier l’alinéa de l’article 22-1 de la loi du 6 juillet 1989 relatif à la possibilité de résiliation unilatérale en présence d’un contrat de location conclu sans indication de durée ou lorsque la durée est stipulée indéterminée (L. no 89-462 du 6 juill. 1989, art. 22-1).

C. Cautionnement consenti par un créancier professionnel à une personne physique

À peine de nullité de son engagement, toute personne physique (même un dirigeant) qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel doit apposer la mention de l’article L. 314-15 du code de la consommation (C. consom., anc. art. L. 313-7) et, en cas de cautionnement solidaire, celle de l’article L. 341-3 du même code (C. consom., anc. art. L. 313-8 - à défaut de la mention de solidarité, l’engagement reste valable en tant que cautionnement simple : Com. 16 oct. 2012).

Le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles, même si
celle-ci n’est pas principale (Civ. 1re, 25 juin 2009).

D. Autre cautionnement

L’exigence du caractère exprès (C. civ., art. 2292) n’impose aucun formalisme spécifique. La mention de l’article 1326 anc., 1376 nouv. (mention écrite par la caution de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres) n’est pas exigée ad validitatem (Civ. 1re, 7 mars 1989). Le cautionnement qui ne porterait pas cette mention ou qu’imparfaitement n’en serait pas moins valable mais il serait dépourvu de force probante. L’acte ne pourrait constituer qu’un commencement de preuve par écrit devant être complété par des « éléments extrinsèques »  constitutifs de l’engagement de la caution : qualité de dirigeant de la caution (Com. 31 mai 1994, no 90-13.219 ;solution à l’intérêt considérablement réduit depuis l’art.L. 341-2 anc. C. consom.) ; consentement de la caution porté sur l’engagement principal (Civ. 1re, 9 déc. 1997), quand bien même cautionnement et obligation
principale seraient réunis sur un même acte (Civ. 1re, 15 janv. 2002).

À noter que la mention de l’article 1326 anc., 1376 nouv., ne concerne ni le cautionnement commercial lorsque la caution a la qualité de commerçant, ni l’acte authentique ou l’acte d’avocat, ni le cautionnement d’une somme inférieure à 1500 euros. En définitive, cet article ne concerne que le cautionnement sous seing privé donné par une personne morale non commerçante ou celui donné par une personne physique envers un créancier non professionnel.

E. Forme électronique

Par exception à l’article 1174 nouv. du code civil, l’article 1175 nouv. prévoit que ne peuvent être inscrits sous la forme électronique les actes sous seing privé relatifs à des sûretés
personnelles ou réelles, de nature civile ou commerciale, sauf s’ils sont passés par une personne pour les besoins de sa profession.



IV. L’extinction du cautionnement

A. Extinction du cautionnement par voie accessoire

La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette. Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur principal (C. civ., art. 2313), comme la nullité pour dol (Cass., ch. mixte, 8 juin 2007) ou encore, semble-t-il, le crédit excessif accordé au débiteur ou la prolongation de manière artificielle d’une solvabilité apparente (Douai, 13 nov. 2008).

La caution peut ainsi être libérée par :
– le paiement du créancier, étant entendu que le paiement partiel libère la caution à due concurrence et que l’imputation se fait d’abord sur la partie non cautionnée de la dette ;
– la dation en paiement (remise de biens autres que des espèces), quand bien même le créancier viendrait à être évincé du bien donné en paiement (C. civ., art. 2315) ;
– la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal (C. civ., anc. art. 1294, nouv. art. 1347-6), la caution serait-elle solidaire (Civ. 1re, 1er
juin 1983) ;
– la remise de dettes, ce qui n’est normalement pas le cas des remises consenties dans le cadre des procédures collectives. Cela étant, si la caution ne pourra en profiter dans le cadre d’un plan de redressement (C. com., art. L. 631-20), elle le pourra dans le cadre d’un plan de sauvegarde si elle est une personne physique (C. com., art. L. 626-11) ;
– la prescription, quand bien même le débiteur y aurait renoncé (C. civ., art. 2253) ;
– la novation par changement de débiteur, de créancier, ou d’objet (C. civ., anc. art. 1271, nouv. art. 1329 et anc. art. 1281, nouv. art. 1335), notion qui doit être distinguée de la délégation ou de la cession de créance ;
– la confusion entre la personne du débiteur principal et celle du créancier (C. civ., art. 2312), notamment lorsque la société créancière fusionne avec la société débitrice
– la nullité (qui laisse subsister l’obligation de restitution), la résolution ou résiliation (pour l’avenir) de l’obligation principale.

B. Extinction par voie principale

L’obligation qui résulte du cautionnement s’éteint par les mêmes causes que les autres obligations (C. civ., art. 2311). Ainsi, le paiement, la remise de dette, la prescription ou forclusion, la novation, la compensation, la confusion et la résolution éteindront l’obligation de règlement de la caution en la libérant totalement et définitivement. La libération de la caution ne libère pas le débiteur, ni les cofidéjusseurs à moins que ces derniers n’aient fait de l’engagement de la caution libérée une condition de leur propre engagement.

D’autres événements, en revanche, mettent fin à l’obligation de couverture de la caution tout en laissant subsister la garantie pour les dettes nées antérieurement (obligation de règlement), comme l’arrivée du terme, la résiliation unilatérale ou encore le décès de la caution (Com., 29 juin 1982).

C. Extinction fondée sur une faute du créancier

La caution, quelle qu’elle soit, est déchargée, lorsque la subrogation aux droits, hypothèques et privilèges du créancier (droits ayant existé antérieurement au cautionnement) ne peut plus, par le fait de ce créancier, s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite (C. civ., art. 2314).

La caution ne sera donc libérée que si une faute est imputable au créancier : par ex. dessaisissement d’un gage, non-renouvellement d’une hypothèque, omission de confirmer une inscription provisoire de nantissement de fonds de commerce par une inscription définitive.

Pour être libérée la caution doit encore avoir subi un préjudice et elle ne le sera que dans la mesure du préjudice subi. C’est au créancier de prouver l’absence de préjudice.

D. Responsabilité civile du créancier

En matière de cautionnement disproportionné, dans les cas où les articles L. 314-18 et L. 332-1 du code de la consommation ne sont pas applicables, notamment lorsqu’un dirigeant s’est porté caution avant le 5 août 2003, la jurisprudence retient la responsabilité du banquier qui fait souscrire à la caution profane un engagement disproportionné par rapport à ses revenus et à son patrimoine, mais non lorsque la caution est avertie (dirigeant), sauf à démontrer que la banque aurait eu sur ses revenus, son patrimoine et ses facultés de remboursement raisonnablement prévisibles des informations qu’elle-même aurait ignorées. La sanction consiste alors dans l’octroi à la caution de dommages et
intérêts ou dans sa décharge en réparation du préjudice subi ; une sanction différente de celle prévue à l’article L. 341-4 qui, au demeurant, profitera aux dirigeants caution.

Lorsque la caution ne pourra se prévaloir de la déchéance prévue à l’ancien article L. 341-4 du code de la consommation (C. consom., art. L. 332-1 nouv.), elle pourra engager la responsabilité du créancier professionnel sur le fondement d’un devoir de mise en garde en l’absence même d’une disproportion manifeste : le créancier professionnel est, en effet, tenu de mettre en garde la caution non avertie contre le risque d’endettement au regard de ses capacités financières. Le préjudice né du manquement par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s’analyse en une perte de chance pour la caution de ne pas contracter (Com. 20 oct. 2009) ; préjudice dont la réparation doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée.


V. L’information de la caution

A. Information annuelle de la caution

Les établissements de crédit ayant accordé un concours financier à une entreprise doivent — jusqu’à complet paiement — informer annuellement les cautions, personnes
physiques ou morales, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, du montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente, ainsi que du terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, ils rappellent la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée (C. mon. fin., art. L. 313-22).

La sanction du défaut d’information est la  déchéance des intérêts échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

Le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique, au plus tard avant le 31 mars de chaque année, le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires restant à courir au 31 décembre de l’année précédente au titre de l’obligation garantie, ainsi que le terme de cet engagement. Si l’engagement est à durée indéterminée, il rappelle la faculté de révocation à tout moment et les conditions dans lesquelles celle-ci est exercée (C. consom., anc. art. L. 341-6, nouv. art. L. 333-2 et L. 343-6).

La sanction est la déchéance des pénalités ou intérêts de retard échus depuis la précédente information jusqu’à la date de communication de la nouvelle information.

En présence d’une dette professionnelle et d’un cautionnement à durée indéterminée, l’information prévue à l’article L. 313-22 du code monétaire et financier
est due par tout créancier — même simple particulier — d’un entrepreneur individuel garanti par une caution (L. 94-126, 11 févr. 1994, art. 47, II).

En présence d’un cautionnement indéfini d’une ou plusieurs dettes déterminées, le créancier garanti par une caution personne physique doit informer la caution de l’évolution du montant de la créance garantie et de ces accessoires au moins annuellement à la date convenue entre les parties ou, à défaut, à la date anniversaire du contrat (C. civ., art. 2293).

La sanction est la déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités.

B. Information de la défaillance du débiteur

Les établissements de crédit informent la caution, personne physique, de la défaillance du débiteur principal ayant contracté un crédit à la consommation ou crédit immobilier (lois « Neiertz ») dès le premier incident de paiement caractérisé (C. consom., art. L. 313-9 anc., art. L. 314-17 nouv.).

La sanction est la déchéance des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle la caution en a été informée.

Le créancier professionnel informe la caution, personne physique, de la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.

La sanction est la déchéance des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle la caution en a été informée.

En présence d’une dette professionnelle, tout créancier — même simple particulier — d’un entrepreneur individuel ou d’une société garanti par un cautionnement informe la caution de la
défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité de ce paiement.

La sanction est la déchéance des pénalités ou intérêts de retard échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle la caution en a été informée (L. no 94-126, 11 févr. 1994, art. 47, II).

Sources : Dalloz
https://www.doc-du-juriste.com/droit-prive-et-cont...

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