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LE STATUT DE COMMERÇANT

LE 31 MAI 2018

La qualité de commerçant ne s'acquiert pas par un acte formel ; selon l'article L121-1 du Code de Commerce «sont commerçants, ceux qui exercent les actes de commerce et en font leur profession habituelle » mais il existe aussi des conditions tenant à la personne.

Elles sont de deux types. On trouve les incapacités, qui ont pour objet de protéger l’incapable et d’éviter qu’il exerce une profession dangereuse, essentiellement pour lui ; les interdictions, déchéances, incompatibilités, qui sont prévues dans un but de police ou de direction de l’économie, l’objectif étant ici d’éviter l’exercice du commerce par des personnes dont l’activité n’est pas désirable ou afin de contrôler, restreindre l’accès a certaines professions commerciales.


I. Les conditions tendant à protéger la personne qui veut entreprendre le commerce : la capacité

Aujourd'hui, sont incapables de faire le commerce, ceux que le droit civil déclare incapable.

A – Les mineurs

Il faut opérer une distinction entre le mineur non émancipé, frappé d’une interdiction totale et le mineur émancipé susceptible de conclure certaines conventions.

1. Le mineur non émancipé

Le mineur de 18 ans, quand il n’est pas émancipé, ne peut pas réaliser des actes de commerce. Il s’agit d’une interdiction absolue car le commerce a traditionnellement été jugé comme trop risqué. Il ne peut pas conclure des actes de commerce isolés. Seule lui est reconnue la possibilité de conclure des contrats de la vie courante, sachant que certains de ceux-ci leurs sont encore interdits (exemple : acheter des cigarettes).

2. Le mineur émancipé

Il faut se reporter à l’article 487 Code Civil. qui fait écho à l’article L121-2 du Code de commerce : le mineur émancipé ne peut être commerçant. Mais il peut valablement passer des actes de commerce isolés. Cette impossibilité absolue pour un mineur d’être commerçant peut se révéler gênante quand on a affaire à l’hypothèse dans laquelle un commerçant décède et laisse derrière lui des enfants mineurs qui ne pourront pas reprendre le commerce. Même les mineurs émancipés ne peuvent pas espérer reprendre ce commerce et devront se résigner à le vendre ou le mettre en location gérance ou à l’apporter en société. Cette situation ne constitue pas un problème quand le commerce se présente sous la forme d’une société car le mineur peut très bien être associé d’une S.A.R.L. ou S.A. Pour vue qu’il ne soit pas majoritaire.

B. Les majeurs incapables

La protection des majeurs prévoit trois systèmes principaux de protection des majeurs en fonction de la plus ou moins grande nécessité de protection.

1. Sous tutelle

Les majeurs sont soumis au régime de la tutelle quand leur état de santé nécessite une protection important et continue. Le majeur en tutelle est dans la même situation que le mineur incapable. Cela signifie qu’il ne peut faire le commerce, ni par lui-même, ni par l’intermédiaire de son représentant légal. Si néanmoins il exerce une activité commerciale, il n’est pas considéré comme commerçant et les actes de commerce qu’il accompli sont nuls de droit. La nullité peut être demandée par le tuteur, le majeur faisant l’objet de la protection. Ce régime ne peut être accordé au majeur en tutelle qu’à partir de l’instant ou le jugement ouvrant la tutelle a été publié au registre du commerce et des sociétés (RCS).

Avant la publication au registre du commerce et des sociétés, le jugement n’est pas opposable aux tiers, donc cela signifie que le majeur en tutelle ne pourra faire annuler l’acte.

2. Sous curatelle

Les majeurs pouvant être mis en curatelle sont de deux sortes. Il s’agit de personnes aux facultés mentales altérées et donc hors d’état d’agir par elles-mêmes. Elles ont besoin d’être conseillées, contrôlées quand elles accomplissent des actes juridiques. Il s’agit ensuite de personnes atteintes de prodigalité, d’intempérance, ou d’oisiveté, c'est à dire de vices susceptibles de faire tomber ces personnes dans le besoin et de les mettre à la charge de la famille ou de la société.Ce régime de propose pas une représentation, mais seulement une assistance. Dans l’hypothèse ou un majeur en curatelle souhaite réaliser des actes de commerce, cela lui sera autorisé par alinéa loi à la condition qu’il soit constamment assisté de son curateur.

A défaut de cette assistance, il n’est pas considéré comme un commerçant et les actes de commerce qu’il accomplit sont nuls. La nullité peut être demandée par le majeur, ou le curateur. Le jugement instituant la curatelle doit être publié au registre du commerce et des sociétés afin d’avertir les tiers, sinon le jugement leur serait inopposable.

3. Sous sauvegarde de justice

C'est un régime de protection temporaire, il peut jouer dans le cas d’un affaiblissement durant une maladie ou de la vieillesse, ou au cours d’une procédure aux fins de tutelle. Ce régime résulte normalement d’une déclaration médicale enregistrée par le Parquet. La personne mise sous sauvegarde de justice n’est pas vraiment incapable dans la mesure ou elle conserve le droit d’agir par elle même et qu’elle n’est même pas assistée. Elle peut donc exercer ou continuer à exercer une activité commerciale, mais elle pourra par la suite attaquer les actes, notamment les actes de commerce qu’elle aura accompli. Ces actes pourront faire l’objet d’une rescision pour cause de lésion, d’une réduction pour excès. L’excès étant traditionnellement considéré par la jurisprudence comme une dépense inconsidérée eu égard aux besoins de l’intéressé et l’état de sa fortune. Cette sauvegarde doit être mentionnée au registre du commerce et des sociétés.

L’incapable peut se prévaloir de l’incapacité pour ne pas être déclaré en redressement ou liquidation judiciaire. Il peut aussi décliner la compétence du Tribunal de Commerce devant lequel il serait assigné. Quant aux actes, ils sont en principe nuls d’une nullité relative, donc susceptible de confirmation.


II. Les conditions tendant à protéger l’intérêt général

Certaines conditions ont pour objectif d’interdire l’accès à la profession de commerçant. Le but étant de maintenir une certaine probité dans le milieu des affaires. Il faudra aussi envisager d’autres solutions tendant à limiter l’accès à la profession du fait du statut de certaines personnes.


A. Les interdictions se fondant sur un défaut d’honorabilité

1. Énumération des déchéances

Il faut opérer une division car certaines dispositions frappent d’une déchéance générale les auteurs de certaines agissements frauduleux, les personnes ayant fait l’objet de certaines condamnations pénales, mais aussi les faillis (faillites).

a. La déchéance générale

Cette loi a pour effet d’interdire l’exercice de toutes les professions commerciales ou industrielles ainsi que des professions artisanales. La personne frappée de cette déchéance ne peut exercer ces professions ni directement, ni par l’intermédiaire d’une autre personneUne personne condamnée à une interdiction d'exercer une profession commerciale ne peut pas :créer ou reprendre une entreprise individuelle, diriger, administrer, gérer ou contrôler une société commerciale : SARL, société anonyme, société en nom collectif... De plus, les personnes qui ont été condamnées pour certains crimes ou délits peuvent se voir interdire l'exercice d'une profession commerciale, à titre de peine complémentaire. Cette sanction n'est pas automatique, il faut qu'elle soit décidée par le juge.

L'interdiction peut être définitive ou temporaire (pour une durée maximale de 15 ans). L'interdiction d'exercer peut également être prononcée à titre de peine alternative, c'est-à-dire en remplacement d'une autre peine (d'emprisonnement par exemple). Elle est alors limitée à une durée de 5 ans maximum.

Le non-respect d'une interdiction d'exercer est passible de peines pouvant aller jusqu'à 2 ans d'emprisonnement et 375 000 € d'amende

.Il est toutefois possible de solliciter, sous certaines conditions, un relèvement de ces interdictions ou une réhabilitation.Une personne interdite d'exercice d'une activité commerciale peut en revanche être associée d'une SARL ou actionnaire d'une SA, si elle n'y exerce aucune fonction de direction (gérant, administrateur, directeur général, président du conseil d'administration, etc.). Une interdiction de gérer peut être prononcée par un tribunal notamment contre une personne coupable d'infraction au droit des sociétés (abus de biens sociaux, présentation de comptes infidèles, défaut d'établissement des comptes annuels...).La personne condamnée ne peut plus diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement une entreprise, pendant une durée maximale de 15 ans.

Les types d'entreprise concernés sont :
- entreprise commerciale ou artisanale,
- exploitation agricole,
- entreprise ayant une activité indépendante,
- personne morale.

Les mesures d'interdiction de gérer frappant les commerçants sont mentionnées au RCS et au casier judiciaire, tandis que celles qui concernent les non-commerçants (artisans, dirigeants de société...) ne sont portées que sur le casier judiciaire.Le fait de donner, de mauvaise foi, des indications inexactes ou incomplètes en vue d'une immatriculation au RCS est puni d'une amende de 4 500 € et d'un emprisonnement de 6 mois. Le tribunal compétent peut, en outre, priver l'intéressé, pendant au maximum 5 ans, du droit de vote et d'éligibilité aux élections des tribunaux de commerce, chambres de commerce et d'industrie et conseils de prud'hommes.

Lors de la mise en redressement ou en liquidation judiciaire d'une entreprise, le tribunal peut prononcer une mesure de faillite personnelle à l'encontre du dirigeant, en complément d'une interdiction de gérer. Cela peut entraîner la déchéance de certains droits civiques, politiques, professionnels, honorifiques, etc.Le tribunal en fixe la durée, qui ne peut pas dépasser 15 ans.

Depuis 2016, les faillites personnelles et les mesures d'interdiction de diriger, de gérer, d'administrer ou de contrôler, directement ou indirectement, une entreprise commerciale, industrielle ou artisanale, une exploitation agricole, une entreprise ayant toute activité indépendante ou une personne morale sont inscrites dans le Fichier national des interdits de gérer.

b) La déchéance spéciale à certaines professions ou certaines infractions

L’interdiction concerne un domaine particulier :
- ainsi les personnes ayant fait l’objet d’une condamnation pénale et qui ne peuvent exercer la profession de débitant de boissons : loi du 9 novembre 1915,
- les personnes qui ne peuvent devenir gérants ou directeurs de publication en vertu de ma loi du 29 juillet 1881. Il revient au juge de fixer un délai.

B. Les restrictions objectives

1. Les incompatibilités

Certaines professions civiles dont l’exercice a paru inconciliable avec celui du commerce ont été interdites, compte tenu de l’esprit de spéculation qui prévaut dans toute activité commerciale. Il faut examiner ces fonctions puis la sanction du non respecter de ces incompatibilités

a) Énumération des incompatibilités

Ne peuvent exercer le commerce, en raison d’une incompatibilité, tous les fonctionnaires, la plupart des officiers ministériels mais aussi la plupart des professions libérales organisées en un ordre : architecte, avocat, expert-comptable, etc…

b) Sanctions du non respect des incompatibilités

Cette sanction est normalement disciplinaire ou professionnelle : révocation pour le fonctionnaire, destitution pour l’officier ministériel, par exemple. On peut en outre imaginer des sanctions pénales. La personne qui fait le commerce en méconnaissant l’incompatibilité acquière néanmoins la qualité de commerçant.

Le droit commercial est particulièrement rigoureux en ce qui concerne l’exécution des engagements. Quant aux actes passés en violation de l’incompatibilité, on peut s’interroger sur leur validité. Pour certains, ces actes sont valables. D’autres considèrent que ces actes sont nuls d’une nullité absolue, même le commerçant ayant conclu le contrat de commerce en étant dans l’incompatibilité, pourra demander la nullité. Ceci indique que parallèlement au fait que ces actes sont nuls, cette personne va être condamnée à payer des dommages-intérêts pour réparer le préjudice causé par sa faute.

2) Les commerçants étrangers

Une personne de nationalité étrangère (non ressortissant européen), qui souhaite exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale ou autre profession non salariée sur le territoire français pendant plus de 3 mois, doit être titulaire d'une carte de séjour temporaire autorisant l'exercice d'une activité professionnelle, qui a remplacé la carte d'identité de commerçant étranger. Le dispositif s’adresse aux étrangers souhaitant entreprendre sur le territoire français, c’est-à-dire toute personne projetant d’y exercer une activité commerciale, industrielle, artisanale ou une profession libérale.

Sont concernés :
1. le commerçant ou l’artisan, ainsi que toute personne ayant le pouvoir d’engager l’entreprise à titre habituel (par exemple le conjoint collaborateur)
2. dans les sociétés :
- toute personne ayant le pouvoir de diriger, gérer ou d’engager à titre habituel une entreprise commerciale ou artisanale ;
- l'associé tenu indéfiniment et solidairement des dettes sociales (associé en nom collectif par exemple) ;
- l’associé ou le tiers ayant le pouvoir de diriger, gérer ou d’engager à titre habituel une société ;
- les représentants légaux de certaines associations à l’activité économique, de groupements d’intérêt économique (GIE) à objet commercial et de certaines personnes morales de droit étranger implantées en France.


Sources : https://creation-entreprise.ooreka.fr/astuce/voir/...
http://www.cours-de-droit.net/le-statut-de-commerc...

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