LA CHASCUNIERE

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LE CHANGEMENT D'ACTIVITE DANS LE BAIL COMMERCIAL

LE 30 OCTOBRE 2018

Un bail commercial doit clairement le type d’activité qui doit être exercée dans le local loué, interdisant  dès lors au locataire d’en pratiquer une autre.
En matière commerciale, la situation économique permet de demander une  modification de l'activité envisagée dans le bail. C'est la  déspécialisation, (articles L 143-47 à L 145-55 du Code de Commerce).
La loi distingue :
- La déspécialisation totale qui suppose un changement total de  destination et est subordonnée à des conditions plus strictes article  L145-48 du Code de Commerce
- La déspécialisation partielle qui autorise le locataire à adjoindre  des activités connexes ou complémentaires à son commerce. article L  143-47 du code de commerce et porte sur une activité en lien étroit avec celle envisagée dans le bail.

La principale différence entre la déspécialisation partielle et la  déspécialisation plénière est que cette dernière porte sur des activités qui n'ont aucun rapport avec la ou les activités prévues par le contrat de bail commercial alors que la déspécialisation partielle porte sur  des activités connexes ou complémentaires à celles prévues dans ledit bail.


I. Le bail « tous commerces »


Cette clause a pour effet d'autoriser le locataire à exercer n'importe quelle activité commerciale dans les locaux loués.
Par ailleurs, grâce à la clause « tous commerces », le preneur à bail peut librement :
- changer son activité commerciale sans avoir à obtenir préalablement  l'autorisation du bailleur ni à respecter les règles relatives à la  déspécialisation.
- céder  son droit au bail à une personne qui n'exerce pas la même activité sans  avoir à solliciter l'autorisation préalable du bailleur.

C'est pour l'ensemble de ces raisons que le loyer ou le pas de porte payé par le locataire pour un bail « tous commerces » est plus élevé.

Par ailleurs, la liberté d'activité inhérente au bail « tous commerces » comporte les limites suivantes :
- Le locataire doit respecter l'affectation des locaux. Ainsi, le bail  peut interdire au locataire d'exercer une activité de manufacture dans  des locaux à usage de vente et réciproquement.
- Le droit au renouvellement du bail commercial est conditionné à  l'exploitation d'une activité depuis au moins trois ans avant le terme  du bail de la part du locataire, conformément aux dispositions de  l’article L145-8 alinéa 2 du code de commerce.


II. La déspécialisation partielle


Cette déspécialisation restreinte est d'ordre public, ce qui signifie  qu'aucune clause contraire ne peut l’interdire (art L 145-15 du code de  commerce).

La notification  au bailleur sera faite par acte extrajudiciaire, (huissier) dans lequel  sera indiqué le type d’activité connexe ou complémentaire.
Elle suppose une demande d'autorisation préalable.

Le propriétaire disposera d’un délai de deux mois à compter de la notification à défaut de quoi il sera déchu de tout droit d'opposition, ce qui signifie que son silence vaudrait acceptation.
En cas de contestation du caractère connexe et complémentaire, le Tribunal de Grande Instance disposera d’un pouvoir souverain pour apprécier le  caractère connexe et complémentaire de l'activité.

En cette matière le respect de la forme et des délais sera important sous peine d’encourir l'une des deux sanctions suivantes:
- Une résiliation du bail ( avec application de la clause résolutoire contenue dans le bail pour non-respect des clauses) ;
- Un refus de renouvellement le cas échéant pour motif légitime.

Cette extension d'activité aura en général pour conséquence une majoration  du prix du loyer. Celle-ci sera amiable, ou interviendra lors de la  révision triennale suivante si elle a entraîné une augmentation de la  valeur locative.

Lors du renouvellement, un déplafonnement du loyer pourrait être envisagé.



III. La déspécialisation plénière


Il s’agit ici de la volonté du locataire de réviser totalement la destination du bien loué, autrement dit de changer d’activité. Pour que  cela soit envisageable, il doit y être contraint par de réelles  nécessités économiques et que cette modification lui occasionne une  rentabilité future. À charge pour lui de le démontrer par tous moyens.  Mais cette exploitation doit bien sûr se révéler compatible avec l’objet social de son entreprise et la situation de l’immeuble, et ne pas  entraîner de nuisances particulières pour le voisinage.

Si le locataire souhaite totalement changer son activité commerciale ou adjoindre à son activité une activité sans caractère connexe ou  complémentaire, il doit respecter les conditions et la procédure de  déspécialisation plénière ou totale prévus aux articles L.145-48 à  L.145-55 du Code de commerce.

Le locataire peut obtenir la déspécialisation plénière ou totale de  l'activité commerciale exploité dans le local pris à bail à condition  que :
- l'activité actuelle  ne doit plus suffisamment rentable. Les juges prennent donc en  considération la conjoncture économique et notamment la rentabilité du  commerce initialement exploité ;
- la nouvelle activité doit apporter au consommateur un service ou un  commerce inexistant ou insuffisamment représenté dans le voisinage ;
- l'activité projetée doit être compatible avec la destination du local,  les caractéristiques, le standing et la situation de l'immeuble ou le  règlement de copropriété de l'immeuble ;
- il n'existe pas de motifs graves et légitimes susceptibles de pouvoir  être justifiés par le bailleur tel que le non paiement des loyers,  l'absence exploitation du fonds de commerce par le locataire,  l'interdiction mise à la charge du bailleur de permettre l'exploitation  d'une activité commerciale concurrente à celle d'autres colocataires,  etc ... ;
- le bailleur  n’exerce pas son droit de reprise des lieux à l'expiration de la période triennale en cours pour faire construire ou reconstruire l'immeuble ou  pour exécuter des travaux prescrits ou autorisés de rénovation urbaine  ou de restauration immobilière.
L’ensemble de ces conditions sont cumulatives et non pas alternatives.

La déspécialisation plénière ou totale de l'activité commerciale exploitée par le locataire dans le local pris à bail suppose de respecter une  procédure légalement encadrée.

Si la déspécialisation de l’activité commerciale n'entraîne pas  immédiatement d’augmentation du montant du loyer, le bailleur pourra  invoquer l'adjonction d'une nouvelle activité afin d’échapper au  plafonnement du loyer et le fixer à la valeur locative, lors de la  révision triennale.

Enfin, à tout moment et jusqu'à l'expiration d'un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle la décision est passée en force de chose jugée,  le locataire qui a formé une demande de déspécialisation peut y renoncer en le notifiant au bailleur par acte extrajudiciaire et, dans ce cas,  il supporte tous les frais de l'instance.



III. La fiscalité de la déspécialisation

Le propriétaire qui accepterait la modification d’activité proposée par l'occupant, est en droit d'exiger de ce dernier, selon l'article L145-50 du Code du commerce, le paiement d’une indemnité au prétexte d’un éventuel préjudice que lui ferait subir ce changement de destination des locaux. À l’instar de tout revenu, ou presque…, le dédommagement perçu par le bailleur est soumis à l’impôt.

Le traitement fiscal de l’indemnité dépend alors de la cause de son versement.

Lorsque le versement de l’indemnité de déspécialisation est destiné à compenser la perte de recette ou un accroissement des charges du  propriétaire/bailleur (augmentation du montant de l’indemnité d’éviction par exemple), l’indemnité constitue un supplément de loyer.  Elle doit alors être incluse dans le montant des revenus fonciers perçus par le bailleur.
Il en va de même lorsque son versement est destiné à compenser un  préjudice pour le bailleur, dont il établit l’existence. De plus, si le  montant dépasse celui du préjudice subi, quel que soit la nature du  dommage, l’excédent est aussi considéré comme un supplément de loyer  imposable.
A ce titre, l’indemnité de déspécialisation sera assujettie à la contribution sur les revenus locatifs si le  bailleur est redevable de cette imposition, ou à la TVA, si les parties  ont opté pour l’assujettissement de loyer à cette taxe.
En revanche, lorsque l’indemnité n’a pas pour objet de compenser une perte de recette ou un accroissement des charges du propriétaire, l’indemnité doit être regardée comme le prix d’acquisition d’éléments incorporels  du fonds de commerce, c’est-à-dire un gain en capital qui n’entre pas  dans la détermination du revenu foncier.

Lorsque le loyer est inférieur à la valeur locative des locaux,  l’indemnité de déspécialisation versée par le locataire est un  supplément de loyer déductible de ses résultats imposables.
Si le niveau de loyer pratiqué est normal, cette indemnité est alors considérée comme le prix d’élément incorporels du fonds de commerce et  non comme une charge de loyers déductibles.
Le bail commercial donne donc lieu à divers versements, lesquels  emportent des incidences fiscales aussi bien pour le bailleur, particulier ou commerçant, que pour le preneur.
L’appréhension des règles fiscales applicables aux différents flux entre le bailleur et le preneur est nécessaire aux parties tant pour échapper à l’intervention de l’Administration que pour arbitrer et par la optimiser la construction de la relation.

Sources : https://www.service-public.fr/professionnels-entre...
http://www.assistant-juridique.fr/changement_bail_...

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