Les honoraires de l'agent immobilier dans le cadre d'une vente

Selon la Loi Hoguet et ses articles 72 et 73, le professionnel de l'immobilier qui accepte une mission, doit détenir préalablement à toute action commerciale, un mandat. Ce document doit préciser le montant des honoraires et à qui en revient la charge.

"Le mandat doit préciser si cette rémunération est à la charge exclusive de l'une des parties à l'opération ou si elle est partagée. Dans ce dernier cas, les conditions et modalités de ce partage sont indiquées dans le mandat et reprises dans l'engagement des parties. Le montant de la rémunération ou de la commission, ainsi que l'indication de la ou des parties qui en ont la charge sont portés dans l'engagement des parties." (Pour en savoir plus sur le mandat lire notre article).

Le montant des honoraires de l'agent immobilier à l'occasion d'une vente n'est pas encadré par la loi. Les frais d'agence sont donc librement fixés et peuvent donc faire l'objet d'une négociation entre l'agence et le vendeur dans le cadre de la vente d'une maison ou d'un appartement. En pratique, les mêmes règles de calcul se retrouvent dans la plupart des contrats.
Le plus souvent, le montant des honoraires est ainsi défini en proportion du prix de vente : plus le montant de la transaction sera élevé, plus celui des frais d'agence le sera également. Le montant du pourcentage est la plupart du temps dégressif.

Si ces tarifs sont librement définis, l'agent immobilier est néanmoins soumis à certaines règles en matière d'affichage des frais de commission d'agence. Ainsi, les frais doivent être exprimés TTC et être affichés de manière visible et lisible à l'entrée de l'agence et le cas échéant, en vitrine.
Depuis le 1er avril 2017, les agences immobilières ont de nouvelles obligations en matière d'affichage des prix. A cette date, l'arrêté du 10 janvier 2017 (pris en application de la loi Alur) remplace l'arrêté du 29 juin 1990. Il fixe de nouvelles règles en prévoyant notamment :
- l'obligation pour l'agence de publier le barème des prix proposés sur son site internet ;
- l'obligation de faire systématiquement figurer le prix de vente des biens et de préciser à qui incombe le paiement des frais d'agence.

L'arrêté conserve les règles d'affichage déjà imposées avant son entrée en vigueur. Elles obligent les professionnels de l'immobilier à afficher leurs tarifs de manière visible et lisible (soit en vitrine, soit à
l'entrée de l'agence). Doivent être mis notamment en évidence le montant de la commission (en pourcentage) et le mode de calcul des honoraires (taux horaire d'intervention). Ces honoraires sont toujours exprimés TTC.
La loi ALUR stipule que lorsque les honoraires sont à la charge de l’acquéreur, l’annonce doit clairement indiquer le montant de ces honoraires en % du prix net vendeur.

Exemples :
1. A vendre joli appartement 208 000 € HAI, dont 4% d’honoraires TTC à la charge de l’acquéreur ce qui signifie que l’acquéreur acquittera 8 000 € au moment de la signature de l’acte authentique chez le notaire. Cette somme sera versée à l’agent immobilier mandaté.

2. Lorsque les honoraires sont à la charge du vendeur, l’annonce indique sans autre mention, ni détail, le prix total. : A vendre, jolie contemporaine de 170 m² – 400000 €… cela veut dire que les honoraires sont inclus dans le prix et supportés par le vendeur qui, en conséquence, réglera l’agent immobilier des honoraires convenus dans le mandat (soit proportionnellement au prix, soit forfaitairement).

Le montant de la rémunération doit être suffisamment déterminé ou déterminable dans le mandat. La sanction prévue pour l’agent immobilier est qu’à défaut de respecter ce principe, il n’est pas recevable à exiger en justice le versement de sa rémunération (CA Rouen du 13 juin 1991).
L'agent immobilier ne peut pas demander, directement ou indirectement, de rémunération à l’occasion de l’opération à une personne autre que celle uniformément mentionnée comme en ayant la charge dans le mandat et dans l’engagement des parties.
L’acte de vente doit être, s’agissant du montant et de la charge de la rémunération due à l’intermédiaire, la fidèle reproduction du mandat d’entremise.
La jurisprudence fait une application stricte et rigoureuse de ce principe (Cass. Civ 1ère du 2 octobre 2001), ainsi :
- le débiteur des honoraires doit être indiqué dans le mandat.
- ce débiteur, s’il n’est pas le mandant initial du professionnel, doit notamment, en application du principe de la relativité des conventions tiré de l’article 1199 du Code Civil, confirmer dans le compromis « l’obligation » ainsi mise à sa charge.
Ainsi, un acquéreur peut être contraint de payer les honoraires mis à sa charge par un mandat de vente qu’il n’a pas signé, dès lors que l’acte constatant l’engagement des parties (la promesse synallagmatique de vente) qu’il a signé le prévoit également (Cass. Civ 1ère du 2 octobre 2013).
- le débiteur mentionné dans le mandat doit être identique à celui spécifié dans l’acte de vente.

En ce qui concerne la pratique de la bascule des honoraires de charge vendeur à charge acquéreur, si le mandat stipule que la commission est à la charge du vendeur, alors l’agent immobilier ne peut réclamer aucune commission ou rémunération à l’acquéreur (Cass. Civ 1ère du 26 mai 1993).
Ce principe s’applique quand bien même la promesse de vente et l’acte authentique de vente prévoient expressément, mais en contradiction avec le mandat, que la rémunération sera à la charge de l’acquéreur (Cass. Civ 1ère du 24 avril 2013)
Cette bascule peut être envisagée dans le cadre de  :
-  l’utilisation d’un avenant au mandat initial pour faire basculer la charge des honoraires, il s’agit de la convention par laquelle les parties liées par un contrat antérieurement conclu par elles, apportent une ou plusieurs modifications aux termes et conditions dudit contrat.
La loi Hoguet n’a pas expressément envisagé l’hypothèse de l’avenant, mais au stade de la négociation (finale) de l’opération, il pourra être envisagé pour les parties la conclusion d’un avenant au mandat, afin de modifier le débiteur de la rémunération de l’agent immobilier et de mettre les honoraires à la charge de l’acquéreur.
- l’indication de la bascule d’honoraires dans une convention postérieure à l’acte authentique de vente
La Cour de Cassation a récemment relevé « qu’à défaut d’identité du redevable désigné dans le mandat d’entremise et dans l’acte constatant l’engagement des parties, les acquéreurs ne pouvaient valablement s’engager à rémunérer les services de l’agent immobilier que par un engagement postérieur à la réalisation authentique de la vente. » (Cass.Civ 1ère du 24 avril 2013 précité).
Il s’agit de l’application récente d’une solution déjà ancienne concernant la pratique de la reconnaissance d’honoraires qui seule permet, postérieurement à la signature de l’acte authentique, que l’acquéreur puisse de son plein gré rémunérer les services de l’agent immobilier et ce, sans possibilité de remise en cause.

Enfin, en ce qui concerne la rémunération de l’agent immobilier en cas de mandat de recherche avec des honoraires charge acquéreur, aucune disposition des articles 6 de la loi Hoguet et 73 du décret du 20 juillet 1972 ne fait obstacle à ce qu’un agent immobilier détienne pour un même bien un mandat de vente et un mandat de recherche et cumule les deux honoraires en résultant, à condition que l’agent immobilier en informe ses mandants.
L'article 1161 du code civil, issu de l’ordonnance du 10 février 2016, applicable depuis le 1er octobre 2016, dispose « Un représentant ne peut agir pour le compte des deux parties au contrat ni contracter
pour son propre compte avec le représenté. En ces cas, l'acte accompli est nul à moins que la loi ne l'autorise ou que le représenté ne l'ait autorisé ou ratifié. »
Dès lors, sous peine d’une nullité relative, ce double mandatement devra être expressément autorisé ou ratifié par les deux mandants.
La Cour de Cassation a récemment jugé que le droit à rémunération existe pour chacun des mandants, dès lors que sont  satisfaites les exigences prescrites par les articles 6 et 73 précités  (Cass. Civ 1ère du 9 avril 2015)

La commission est due si la mission a été remplie. L’agent immobilier doit justifier des démarches accomplies (publicité, organisation de visites...). Pour une mission de négociation, il doit prouver que son intervention a été déterminante dans la conclusion de la vente, grâce à une participation active dans le rapprochement du vendeur et de l’acheteur.

Si son rôle a été incomplet, ou inexistant, il ne peut réclamer de commission ou obtiendra une commission moindre que celle prévue dans le mandat. Si acheteur et vendeur se connaissaient et étaient entrés en relation avant la visite organisée par l’agent immobilier, son rôle non exclusif dans la réalisation de la vente justifie une rémunération partielle.

L’opération doit être conclue La preuve en est donnée par la signature d’un acte unique parles deux parties. Cette exigence d’un écrit unique n’impose nullement le contact entre vendeur et acquéreur.Dans le mandat, le vendeur s’engage en général à ratifier la vente avec tout acquéreur présenté par l’agence. Si celle-ci n’a commis aucune faute et que le vendeur refuse abusivement de contresigner le compromis de vente signé par l’acheteur,l’agence ne pourra pas réclamer sa commission, mais elle obtiendra des dommages-intérêts. Si le contrat comportait une clause pénale, le juge pourra réduire le montant de l’indemnité forfaitaire prévue. Il vérifiera si l’agence a exposé des frais particuliers ou effectué des démarches spéciales. L’absence de diligence de l’agent immobilier qui met deux mois et demi à présenter un client peut justifier une réduction de l’indemnité.

Lorsqu’un vendeur a signé plusieurs mandats non exclusifs de vente avec des agents immobiliers, il n’est tenu de payer une commission qu’à celui par l’entremise duquel l’opération a été effectivement conclue, et cela même si l’acquéreur lui a été présenté par un autre agent, sauf à ce dernier à prétendre à l’attribution de dommages-intérêts en prouvant une faute du vendeur qui, par un abus de sa part et compte tenu des diligences accomplies, l’aurait privé de la réalisation de la vente. Par exemple, un vendeur signe deux mandats non exclusifs.L’une des agences lui présente un acheteur et il lui communique en retour les documents pour rédiger le compromis de vente. Finalement, il retient le client présenté par la seconde agence. L’agence évincée a obtenu une indemnité de 609 euros au lieu des 3 735 euros réclamés, car elle n’avait pas un mandat exclusif et n’avait pas conclu l’affaire.

Lorsqu’une agence bénéficiaire d’un mandat (exclusif ou non exclusif ) fait visiter l’immeuble mis en vente et qu’ensuite le vendeur traite directement avec l’acheteur, l’opération est réputée conclue par l’entremise de l’agence. Celle-ci a donc droit au paiement de la commission convenue, sauf à tenir compte du prix de vente réel de l’immeuble et des circonstances ou des fautes de l’agent immobilier.• Même chose si l’agence a un mandat d’exclusivité et que le mandant, après avoir régulièrement mis fin au mandat, a conclu l’affaire par l’intermédiaire d’une autre agence avec un client qui lui avait été présenté par la première agence. On voit donc qu’il ne suffit pas d’attendre que le mandat soit expiré pour se croire libéré.• La collusion des parties peut entraîner le paiement de dommages et intérêts alors que l’agence ne pourrait pas revendiquer un droit à commission. Il en est ainsi en cas de signature d’un “bon de visite” qui n’a pas de valeur juridique ou lorsque le mandat est irrégulier

La commission due à l’agence est versée après la signature de contrat définitif devant notaire. L’agent immobilier qui perçoit sa commission avant la date à laquelle elle doit être versée risque les sanctions pénales pré-vues par la loi.

La promesse synallagmatique de vente signée chez l’agent immobilier oblige à lui verser sa commission, même si l’acte notarié n’est pas signé par la suite. C’est en tout cas ce que vient d’affirmer la Cour de cassation dans un arrêt du 10 octobre 2018.
Dans cette affaire, un compromis de vente établi par un agent immobilier avait été signé par les parties. Deux mois plus tard, les acquéreurs et le vendeur devaient réitérer la vente par acte authentique. Toutefois, les premiers ayant décidé de renoncer à l’opération, l’agent immobilier réclamait le paiement de ses honoraires. Dans un premier temps, la cour d’appel a rejeté sa demande aux motifs que la vente n’a pas abouti et l’acte notarié n’a jamais été signé.

L’arrêt du 10 octobre 2018 a ensuite été cassé par la Cour de cassation qui considère, sur la base de l’article 1589 du Code civil, que la signature du compromis de vente représente un accord définitif sur le bien et sur le prix.
L’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 conditionne la rémunération de l’agent immobilier à la signature de cet acte engageant les parties. Dès lors, l’absence d’acte notarié ne peut avoir pour effet de le priver de ses honoraires.

En l’absence d’acte authentique et en cas de refus de réitérer la vente de l’une des parties, la Cour de cassation reconnaît généralement un droit à indemnisation de l’agence immobilière. Cette indemnisation ne peut être supérieure au montant des honoraires stipulés dans le mandat pour l’opération à réaliser, conformément à l’article 78 du décret du 20 juillet 1972 modifié par un décret du 24 juin 2015.

Dans un arrêt du 9 mai 2008, la Cour précisait même que lorsque l’acquéreur fait perdre à l’agent immobilier sa commission, il lui doit réparation sur le fondement de sa responsabilité délictuelle. Toutefois, il en va différemment si le compromis de vente prévoit une condition suspensive.

La loi précise que lorsque l’engagement des parties comporte une condition suspensive, l’opération ne peut être considérée comme effectivement conclue. Pour rappel, une condition suspensive est une
clause figurant dans l’avant-contrat de vente permettant de suspendre l’exécution du contrat jusqu’à la réalisation de l’évènement prévu. Il peut par exemple s’agir de l’obtention d’un prêt ou de la revente de l’ancien logement par l’acquéreur. Ainsi, pour que l’intermédiaire puisse percevoir sa commission, la Cour exige que la vente soit effectivement conclue et constatée dans un acte écrit mentionnant l’engagement des parties. L’absence d’acte notarié ne constitue donc pas un obstacle à la demande de cette rémunération. Autrement dit, lorsque le compromis de vente ne contient pas de clauses suspensives rédhibitoires, la non-réitération de l’opération n’empêche pas l’agent immobilier de percevoir sa rémunération.

Il arrive parfois que l’agent immobilier n’ait pas accompli toutes les diligences nécessaires à la réalisation de sa mission, mais réclame tout de même la commission or vous pouvez demander une diminution du montant de la commission. La Cour de cassation a récemment rappelé cette possibilité dans un arrêt en date du 14 janvier 2016 (Civ. 1, 14 janv. 2016, n° 14-26.474).
Un agent immobilier avait été mandaté par le vendeur pour négocier et rédiger une promesse synallagmatique pour la vente d’une maison d’habitation construite sur un terrain, avec réserve d'un droit d'usage et d'habitation partiel et viager au profit du vendeur. La commission due à l’agent immobilier était stipulée à la charge de l’acquéreur.
Au grand désarroi de l’acquéreur, le terrain se révéla d’une superficie inférieure à la description faite dans le compromis et frappé d’une servitude conventionnelle non aedificandi, c’est-à-dire d’une interdiction de toute construction, que celle-ci se situe sur le sol, en surplomb du terrain ou en sous-sol.

Après signature de l’acte authentique, l’acheteur mécontent a refusé de régler la commission convenue pour manquement de l’agent immobilier à ses obligations d’efficacité, d’information et de conseil. L’agent immobilier l’assigna en paiement. Le nouveau propriétaire demanda une réduction du montant de la commission et des dommages-intérêts.
La Cour de cassation, dans cet arrêt, sanctionne le comportement de l’agent immobilier.

D’une part, elle rappelle que malgré le droit à rémunération du professionnel de l’immobilier, le juge peut réduire, voire supprimer sa commission s’il commet des fautes dans l’exécution de sa mission.
D’autre part, elle explique que l’intermédiaire professionnel qui rédige un acte, mandataire d’une des parties, doit s’assurer que toutes les conditions nécessaires à l’efficacité juridique de la convention sont réunies, même à l’égard de l’autre partie. Ainsi, l’agent  immobilier aurait dû analyser le titre de propriété du vendeur pour voir s’il y avait une servitude, charge réelle grevant le bien immobilier, pouvant affecter l’usage normalement attendu ou annoncé du bien par l’acquéreur.

Les honoraires de l’agent immobilier sont soumis à TVA. En principe, c’est celui qui signe un mandat avec l’agence qui doit rémunérer le service rendu. Si, dans le mandat de vente,les honoraires sont mis à la charge de l’acheteur, l’administration fiscale considère que le prix payé constitue une charge antérieure à la vente qui vient grever le prix de vente (art.683 du Code général des impôts). Ils doivent être ajoutés au prix de l’immeuble pour le calcul des droits d’enregistrement ou de taxe de la publicité foncière. Au contraire, si l’acheteur a signé un mandat de recherche avec l’agence, il ne paiera que a TVA sur les honoraires.

Un bailleur d’immeuble donne à un agent mandat de vendre, et, conformément aux prescriptions législatives, notifie une offre de vente à son locataire. Celui-ci soulève en justice la nullité de l’offre. Donnant raison au locataire, un arrêt annule effectivement l’offre, et le vendeur se pourvoi en cassation. (3ème chambre civile de la Cour de cassation en date du 17 déc. 2008).

Il était soutenu que l’offre était nulle du seul fait de la présence d’honoraires de négociation. La Cour d’appel ayant retenu l’argument, le vendeur, demandeur au pourvoi, soulevait la violation de la loi. Mais la Cour de cassation, dans son arrêt, sans lui donner tort, juge le motif de l’arrêt d’appel surabondant et ne censure pas les juges du fond. La mise en œuvre du droit de préemption ne peut raisonnablement pas remettre en cause, dans son principe même, la commission de l’agent, parce qu’elle a sa cause dans le mandat entre le propriétaire et l’intermédiaire. En revanche il devient plus délicat d’en faire supporter le coût au locataire qui préempte. C’est le second point.

Notons bien que ce n’était pas la question de savoir si le locataire peut supporter les frais de négociation qui était soulevée devant la Cour de cassation. Les parties avaient implicitement résolu cette question. Elles étaient d’accord pour considérer que si la commission reposait sur les épaules du locataire cela rendait l’offre nulle. En effet, la discussion tournait uniquement autour du point de savoir qui, du locataire ou du vendeur, était en l’occurrence sensé supporter le coût de cette commission. De cette question dépendait l’issue du procès.

Pour le locataire, la commission avait été mise à sa charge, ce qui annulait l’offre. Le vendeur prétendait au contraire avoir la charge de la commission, ce qui validait l’offre ; il tirait argument des termes du mandat, qui prévoyait précisément que le mandant serait rémunéré par son mandataire, lui, vendeur. Mais les magistrats ne retinrent pas l’argument, parce que l’on ne pouvait invoquer un mandat dont le locataire n’était pas sensé avoir connaissance. D’où, sur ce point, les griefs de dénaturation et de violation de la loi, clairement repoussés par la Cour de cassation au nom de la souveraineté des juges du fond.

Mais les juges d’appel allèrent plus loin. Ils relevèrent que l’offre contenait une formule précisant que le prix était payable « en ce compris les honoraires de négociation ». Ils y virent la preuve la plus évidente de ce que ceux-ci étaient à la charge de l’acquéreur. Si le prix, payé par l’acquéreur, comprend la commission, c’est bien que l’acquéreur paie la commission. Chacun sait qu’en réalité, dans la pratique, la formule, trompeuse, certes, prise à la lettre, signifie précisément le contraire. Mais le vendeur s’échina en vain à montrer qu’il s’agissait là d’un dramatique contre-sens. Et les griefs, par lui soulevés, de violation du principe du contradictoire et de dénaturation, furent eux aussi balayés au titre de la souveraineté des juges du fond.

Nous nous trouvons par conséquent devant un arrêt ambigu. En réalité la commission était à la charge du vendeur, ce qui faisait que l’offre était valide, mais les juges du fonds, instaurant, avec la complicité de la haute juridiction, une fiction, firent comme si elle était à la charge de l’acquéreur, et annulèrent l’offre.

Le congé pour vente mentionnant un prix incluant les frais d’agence  n'est nul que si le locataire rapporte la preuve d’un préjudice, selon la Cour de cassation (Cass. Civ. 3ème du 08/10/2015, n°14-20.666).

Les propriétaires d'un logement délivrent aux locataires un congé avec offre de vente au prix de 190 000 euros, frais d'agence inclus. Après avoir accepté cette offre, les locataires ont proposé d'acquérir le bien à 140 000 euros, ce que les propriétaires ont refusé leur offre avant de les assigner en validation du congé et en expulsion. La cour d'appel ayant fait droit à sa demande, les locataires ont porté l'affaire devant la Cour de cassation, sans succès.

D'ordinaire, si le locataire, titulaire d'un droit de préemption, accepte l'offre de vente du bien qu'il habite, il ne peut pas se voir imposer le paiement d'une commission renchérissant le prix du bien. Un congé pour vente qui mentionne un prix frais d'agence inclus est traditionnellement nul.

La récente décision de la Cour de cassation impose au locataire de démontrer l'existence d'un préjudice pour obtenir la nullité du congé. Cette nouveauté risque de faire polémique. Dans plusieurs affaires, les juges s'étaient toujours opposés au paiement d'une commission par le locataire. D'autant que dans ce dossier, l'intervention d'un agent immobilier dont l'activité principale n'était indispensable puisque les deux parties se connaissent et que ce professionnel n'a pas à être rémunéré pour un travail de recherche de clients, qu'il n'a pas effectué.

Sources : Rémunération de l’agent immobilier et vente immobilière. Par Jonathan Durand, Avocat. (village-justice.com)

La commission de l’agent immobilier devant le droit de préemption du locataire. Par Damien Viguier, Avocat. (village-justice.com)

Le congé pour vendre avec un prix frais d'agence inclus n'est pas forcément nul (lefigaro.fr)

Le 14 septembre 2018 mis à jour le 1er novembre 2018