Le loyer du bail commercial : fixation, révision

Le montant initial du loyer reste librement négocié entre les deux parties. Le bailleur peut réclamer un pas-de-porte (sorte de droit d’entrée) et/ou un dépôt de garantie pour se prémunir, le cas échéant, de tout non-respect des clauses du bail.

I. La fixation du loyer initial

S’il reste en principe basé sur la valeur locative, le tarif du loyer initial tel qu’indiqué dans le bail, est totalement libre, en revanche un plafond légal interdit les augmentations excessives. Le plus souvent la revalorisation du loyer se fait en référence à l’indice des loyers commerciaux (ILC).
En cours de bail, le loyer peut être révisé selon deux modalités précisées dans le contrat : la révision triennale (légale) ou selon une autre périodicité de révision précisée dans le contrat (conventionnelle)

Dans certains cas, le bailleur pourra néanmoins réclamer un déplafonnement si les locaux ont connu une augmentation de leur valeur locative supérieure à 10% et ont induit un accroissement significatif de l’activité du locataire ou si celui-ci a modifié la destination des lieux. Un déplafonnement peut également survenir, sous certaines conditions, après douze années de location ou en cas de renouvellement (pour en savoir plus lire notre article sur le sujet).

Par ailleurs, les deux parties ont le loisir d’opter pour le système de l’échelle mobile qui consiste à augmenter le loyer lorsque l’indice de référence change. Quel que soit le cas de figure, cette hausse ne pourra être supérieure de 10% au prix de l’année précédente. En cas de litige pourrait surgir, l'une ou l'autre des parties devra saisir la commission de conciliation des baux commerciaux (article L. 145-35 du Code du commerce) puis, en cas d’échec, s’adresser au tribunal de grande instance.

II. Le pas-de-porte

S’il tend à tomber en désuétude, le pas-de-porte reste une pratique légale mais aucunement obligatoire. Cette somme, librement fixée par les parties, est définitivement acquise au bailleur et n'a pas à être remboursée à la fin du bail. Elle peut être versée en une seule fois ou par échéances en plus du loyer.

Le pas-de-porte peut être considéré :
- soit comme un supplément de loyer (cas le plus fréquent), permettant au bailleur de se prémunir contre le risque de décalage entre la hausse de loyer et celle de la valeur locative réelle des locaux. Ce supplément sera intégré dans le calcul du loyer lors du renouvellement du bail.
- soit comme une indemnité en contrepartie de certains éléments, notamment d'avantages commerciaux, fournis par le bailleur sans rapport avec le loyer, ou en contrepartie de la dépréciation de la valeur vénale des locaux.

La nature du pas-de-porte doit être précisée dans le contrat de bail. S'il s'agit d'un supplément de loyer, le locataire peut le déduire de ses bénéfices, en répartissant cette déduction sur une période au moins égale à la durée du bail (par 1/9es par exemple). Mais si ce versement est qualifié d'indemnité, le locataire ne peut ni le déduire, ni l'amortir. À noter que son montant est soumis à la TVA au taux normal de 20 %.

III. Le dépôt de garantie

Si aucune loi n’oblige à un dépôt de garantie, nombreux sont les bailleurs qui l’exigent, Comme en matière d’habitation, l’existence et le montant de ce dépôt de garantie seront expressément stipulés dans le bail et il devra être remboursé au locataire à son départ des lieux s'il a rempli ses obligations contractuelles.

Si le loyer est payable d'avance  (terme à échoir), le montant du dépôt de garantie est en général égal à un trimestre de loyer. En revanche, si le loyer est payable à terme échu, le dépôt de garantie s'élève fréquemment à deux trimestres de loyer. Dans tous les cas, le bailleur ne doit pas réclamer la TVA sur ce montant.

Pour un loyer payable à terme échu, si le montant du dépôt de garantie dépasse deux termes de loyer, il doit produire des intérêts au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur titre.

Si le loyer est payable d'avance, le dépôt de garantie qui dépasse un terme de loyer doit produire des intérêts au profit du locataire.

IV. La répartition des charges

Depuis la loi Pinel de 2014, la répartition des charges doit obligatoirement apparaître dans le bail commercial sous la forme d’un inventaire précis annexé.

Ainsi cette répartition n’est-elle plus librement négociable entre les deux parties, réduisant d’autant les risques de contestation ultérieure. Le coût des gros travaux tels que décrits par l’article 606 du Code Civil revient désormais au bailleur : les dépenses relatives aux réparations importantes touchant au bâti, notamment le ravalement, à la vétusté ou à la mise aux normes.

En ce qui concerne les travaux d’accessibilité qui peuvent être un point d’achoppement entre bailleur et locataire, il faut envisager plusieurs possibilités :
- Si le bail ne comporte aucune clause faisant référence aux travaux de mise aux normes, ces travaux incombent au bailleur.
- Si le bail contient une clause spécifique qui prévoit que sera à la charge du locataire les travaux de mise en conformité avec la réglementation « handicapé ». Dans ce cas, le locataire devra s’en charger.
- Si le bail contient une clause générale prévoyant que le locataire par exemple « devra respecter les prescriptions administratives applicables à son activité »ou « satisfaire à toutes les charges de ville et de police ». La jurisprudence considère que ces clauses ne mettent pas à la charge du locataire la réalisation des travaux prescrits par l’administration pour la mise aux normes de son local à charge pour le locataire de le mettre en demeure par lettre recommandée avec accusé de réception et de saisir le juge en cas de difficulté

Si le bailleur ne répond pas favorablement à cette demande, le locataire, après avoir effectué les démarches nécessaires auprès de la Commission d’accessibilité et obtenu les devis correspondants, devra saisir le Tribunal de Grande Instance seul compétent en matière de bail commercial .

Le locataire devra alors demander devant le Tribunal de Grande Instance par l’intermédiaire de son avocat :
- Soit la condamnation du bailleur à faire réaliser les travaux nécessaires dans un certain délai sous astreinte ;
- Soit l’autorisation du juge de faire les travaux aux lieu et place du bailleur comme l’envisage l’article 1144 du Code Civil et la condamnation du bailleur à les rembourser.

V. La révision du loyer commercial

A. La révision en cours de bail

Le loyer des baux commerciaux peut-être révisé à la demande des parties soit par le biais de la révision triennale légale ou bien encore par une clause d’échelle mobile. Très souvent les baux prévoient une indexation en fonction de l’évolution de l’indice ICC. Le choix de cet indice étant le même que pour les indexations légales, il peut en résulter une certaine confusion. C’est pour cela qu’en cas de litige, le juge recherchera l’intention des parties de faire jouer telle ou telle clause.
Il convient donc de faire attention à la rédaction de la clause avant toute révision.

1. La clause d'échelle mobile

L'article L. 145-39 du code commerce autorise à insérer dans le bail une clause dite d’échelle mobile (synonyme de clause d’indexation). La clause consiste à faire varier automatiquement le loyer en fonction de l’indice retenu au contrat. L’indice d’indexation doit impérativement être en rapport avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une de parties. L’indice d’indexation doit impérativement être en rapport avec l’objet du contrat ou avec l’activité de l’une de parties. L’article 40 de la loi  «LME » n° 2008-776 du 4 août 2008 a instauré un nouvel indice appelé : «Indice trimestriel des Loyers Commerciaux » (ILC), qui peut servir comme base à une clause d’échelle mobile mais aussi à la révision triennale légale.
L’ILC intègre une méthode de calcul plus pondéré que l’indice du coût de la construction (ICC). L’ILC est calculé pour 50% sur l’indice des prix à la consommation, pour 25 % sur l’indice du chiffre d’affaires du commerce de détail en valeur et pour les 25% restants, sur l’indice des prix à la construction.
Désormais, lors de la conclusion du bail les parties pourront choisir l’ICC ou bien l’ILC quelle que soit la révision choisie. Pour les baux en cours, à défaut d’avenant prévoyant expressément l’application de l’ILC, le loyer issu de la révision sera toujours révisé en fonction de l’ICC.

Le législateur a voulu éviter que la variation de l’indice entraîne une progression du loyer sans rapport avec la valeur locative réelle. La valeur locative est définie comme le juste prix que le bailleur est susceptible d’obtenir de la location compte tenu du jeu de l’offre et de la demande. En fait, le loyer révisé (mais aussi renouvelé) doit correspondre à la valeur locative mais dans le cas de la révision (et du renouvellement) il y a un plafonnement qui aboutit généralement à un loyer inférieure à la valeur locative puisque la révision et le renouvellement sont plafonnés.
L’article L. 145-39 du code de commerce indique que : « si le bail est assorti d’une clause d’échelle mobile, la révision pourra être demandée chaque fois que, par le jeu de cette clause, le loyer se trouvera augmenter ou diminuer de plus d’un quart par rapport au prix précédemment fixé contractuellement ou par décision judiciaire. »
Ainsi, si l’application de la clause entraîne une variation à la hausse ou à la baisse de plus de 25% du loyer, le locataire (ou le bailleur) peut la refuser et demander une révision en justice du loyer. Le juge fixera alors un nouveau loyer qui correspondra à la valeur locative réelle.
Le calcul de la variation du loyer de plus d’un quart s’effectue donc par comparaison du loyer actuel (résultant de la clause d’échelle mobile) avec le loyer fixé à l’origine dans le contrat (ou renouvelé) ou révisé judiciairement ou par un avenant sans tenir compte de la clause d’échelle mobile.
A défaut de loyer modifié soit judiciairement soit par avenant, le loyer à retenir pour le calcul du plafond 25% est celui d’origine (ou encore par suite de la révision légale) et non celui résultant des simples modifications automatiques dues au jeu de la clause d’échelle mobile.

La demande d’adaptation du loyer à la valeur locative doit être notifiée par huissier ou par RAR. Elle doit indiquer impérativement le loyer demandé ou offert. A défaut d’accord amiable, une procédure s’engagera (même procédure que révision triennale) : elle commence par un échange de mémoire écrit et ensuite assignation.
Le loyer fixé judiciairement prendra effet à compter de la demande et le juge doit adapter le jeu de la clause à la valeur locative au jour de la demande.

2. La révision légale triennale (art. L. 145-38 du code du commerce)

Cette révision est réglementée par art. L. 145-38 du code du commerce. Cette disposition est d’ordre public (c’est-à-dire qu’elle s’impose aux parties, peu importe ce qui a été écrit dans le bail). Les parties ne peuvent donc dans le bail renoncer ou interdire cette révision (cass. Civ. 3ème ,2 juillet 1986).

L'auteur de la demande peut être l’une ou l’autre des parties. Mais en pratique, il s’agit généralement du bailleur. La demande en révision doit être adressée, en principe, à chaque copreneur sauf s’il existe une clause de solidarité entre eux.
S’il s’agit d’une entreprise individuelle (artisan/commerçant), la demande doit être faite au nom de la personne. Si c’est une société, elle doit être envoyée au gérant de celle-ci. La demande doit être adressée par RAR ou par huissier. Sous peine de nullité, le loyer doit être indiqué. La demande ne peut être formulée que trois ans au moins après la date de conclusion (ou d’effet du bail lorsque la date de conclusion du bail est différente de la date d’effet) ou après le point de départ de la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer. Un délai de trois ans et 24 heures doit donc s’être écoulé pour que la demande en révision soit recevable (cass. Civ. 22 avril 1980, doc. n°16). Ainsi, toute demande de révision du loyer qui intervient avant l’expiration de ce délai n’a aucune valeur et devra être renouvelée.

La révision légale n’est possible que si un délai de trois ans au moins s’est écoulé après :
· la date d’entrée en jouissance du locataire en cas de bail d’origine ;
· la date du point de départ du bail renouvelé (il en va ainsi, même si le loyer du bail renouvelé n’a été fixé qu’ultérieurement, aux termes d’une procédure judiciaire) ;
· La date de prise d’effet de la précédente révision.
L’article L. 145-38 du code commerce dispose que la différence entre le nouveau loyer et l’ancien ne peut pas dépasser la variation de l’ICC ou ILC publié par l’INSEE, intervenue depuis la dernière fixation du loyer.  C’est le principe du plafonnement du loyer en matière de révision légale triennale.

Méthode de calcul :

Ancien loyer x nouvel indice de réf.
Ancien indice de réf.

En principe, il faut prendre en compte la différence entre l’indice du trimestre au cours duquel la précédente révision du loyer (ou sa fixation initiale) est intervenue et celui du trimestre au cours duquel la révision est demandée.

Lorsque le demandeur de la révision légale triennale peut faire la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité, susceptible d’avoir entraîné une hausse (ou une baisse) de plus de 10% de la valeur locative, le prix du loyer est fixé sans limitation d’un plafond quelconque ; l’ICC est donc totalement écarté.

Il faut une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité et cette modification doit avoir entraînée une variation de plus de 10% de la valeur locative, à la hausse ou à la baisse. Par conséquent, si ces deux conditions sont réunies le nouveau loyer doit correspondre à la nouvelle valeur locative, et ce indépendamment du fait que la valeur de l’ICC a augmenté ou diminué.

Première condition : concrètement, il doit s’agir d’une modification matérielle par ex. d’une transformation de la ville, du quartier, voire de la rue où le commerce est situé :
Exemples :
- un quartier qui devient à la mode ;
- une meilleure accessibilité par les transports, la création d’un parking et/ou de nouveaux logements ;
- l’implantation d’un centre d’affaire/d’une galerie marchande/ou d’une grande enseigne ;
- la disparition de boutiques concurrentes dans le quartier ;
- création d’une rue piétonne.

Ces modifications doivent avoir une conséquence directe sur le commerce en question. Toutes ces modifications ont pour but de demander l’augmentation du loyer mais cela peut être l’inverse.

Deuxième condition : modifications entraînant une hausse ou une baisse de 10% de la valeur locative :C’est une question de fait difficile à apprécier en l’absence de critères précis, d’autant qu’un même facteur peut avoir des effets différents selon le commerce en cause.
Par exemple :
- l’arrivée massive de bureaux profite-elle sans doute à une sandwicherie, cela est plus discutable pour un laverie.
- Idem pour rue piétonne : cela peut avoir des répercussions positives sur une épicerie, mais s’avérer franchement négatif pour un garage, lavage automatique.

Le développement de la commercialité dans le périmètre de la boutique en question doit avoir un impact sur l’activité effectivement exercée par le locataire. Le bailleur a tout intérêt à faire constater cette évolution par huissier pour en faire ensuite état devant le tribunal. En effet, cela pourra lui servir dans la mesure où en cas de contestation sur les facteurs locaux de commercialité, c’est au demandeur de prouver que cette modification a entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative, justifiant ainsi un déplafonnement du loyer. En cas de litige, c’est le juge qui tranchera.

En cas d'acceptation de la demande, il est conseillé d’établir un avenant en ce sens ou de procéder à un échange de courriers circonstanciés faisant état de l’accord intervenu et du montant du loyer révisé, ce qui permettra de rendre exigible le loyer révisé sans contestation.
En l’absence d’accord amiable, le bailleur généralement engagera une procédure judiciaire en révision de loyer avant expiration du délai de prescription de deux ans (art.L 145-60). Ce délai court du jour où celui-ci a expédié la lettre contenant la demande de révision (cass. Civ. 7 nov. 1990). C’est le Président du T.G.I qui est compétent.

Le demandeur avant de saisir le juge doit notifier un mémoire à l’autre partie par lettre RAR. Le juge ne peut être saisi avant l’expiration d’un délai d’un mois suivant la réception par son destinataire du premier mémoire établi. Le défendeur notifie un mémoire en réponse, il n’est pas tenu par un délai pour le faire, il a jusqu’à la date de l’audience.
C’est donc le Président du TGI du lieu de situation des lieux loués qui est compétent. Un délai d’un mois doit être respecté à compter de la notification du mémoire avant de saisir le juge. Le juge est saisi par voie d’assignation pour une audience à jour fixe.

En principe, il ne prononce pas de condamnation. Il fixe le loyer révisé à une certaine date. Il ordonne généralement le paiement des intérêts à taux légal sur les arriérés depuis la date de prise d’effet du nouveau prix. Il n’est pas compétent pour faire les comptes entre les parties ou pour liquider la créance de rappels de loyers. Il faut alors introduire une nouvelle action pour faire liquider sa créance et obtenir un titre exécutif relatif à l’arriéré de loyer. Le même bail se poursuit avec le loyer révisé il n’y a pas lieu à un nouveau bail.
La jurisprudence a régulièrement admis, en présence d’une clause d’échelle mobile, la faculté de demander la révision légale, dès lors que les conditions en sont réunies (cass. 7 nov. 1961).
Toutefois, il ne s’agit que d’un cumul des actions et non de leurs effets. En fait, les parties ont le choix entre les deux actions.
Supposons un loyer indexé en fonction d’un indice (a priori autre que sur ICC) dont l’augmentation par suite d’un tassement n’a évolué en trois ans que de 2% alors que, pendant la même période, la variation de l’ICC a enregistré une hausse de 7%. Le bailleur aura avantage, à l’expiration des trois ans, à demander l’application de l’art. L. 145-38 sur la révision légale.

B. La révision du loyer au terme de bail

Lorsque le bail arrive à échéance, au bout de neuf ans, le bailleur doit savoir adopter la bonne stratégie à l’égard du locataire. Si le bailleur reste inactif, le bail se prolonge tacitement (cass civ.  3ème 7 déc.2004, confirme qu’à défaut de congé, le bail se poursuit pour une durée indéterminée). Il est alors toujours possible de réviser le loyer par le biais de la clause d’échelle mobile ou de la révision légale triennale. De plus, les parties peuvent mettre fin au bail en adressant à tout moment un congé, sous respect d’un préavis de six mois (ou selon les usages locaux : notion supprimé par la loi du 04 août 2008) ou bien encore proposer le renouvellement du bail.
Le bailleur peut donner congé avec refus de renouvellement, mais cela reste l’exception, car sauf motif grave et légitime provoqué par le locataire, le propriétaire est alors tenu de lui verser une indemnité d’éviction .
Deux types de motifs graves et légitimes peuvent être essentiellement pris en considération : l’inexécution d’une des conditions du bail (impayés) et la cessation de l’exploitation du fonds.
L’indemnité d’éviction est une contrepartie destinée à compenser la perte du fonds de commerce ou son transfert comprenant les frais de départ et de réinstallation du commerçant, dont le montant, calculé en fonction du chiffre d’affaires et englobant des frais annexes de procédure et de déménagement peuvent atteindre des sommets.
Pour mettre fin à cette «tacite reconduction », le bailleur a intérêt s’il veut augmenter le loyer, à faire signifier son congé au locataire par acte d’huissier assorti d’une offre de renouvellement (art.L 145-9).

En application de l’article L.145-33 du Code du commerce, le loyer du bail renouvelé doit correspondre à la valeur locative. Cependant, l’article L.145-34 instaure un plafonnement du loyer du bail renouvelé en fonction de la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction de l’INSEE depuis la précédente fixation du loyer.
Le plus souvent les parties se contentent d’appliquer la variation de l’ICC. Ce n’est qu’en cas de désaccord que le loyer devra être fixé en justice, par référence à la valeur locative, après avis de la commission départementale de conciliation ou lorsque la recherche de la valeur locative est retenue d’office.

Pour les baux d’une durée de neuf ans, la variation à retenir, selon l’article L.145-34 du code du commerce est celle intervenue depuis la date de fixation initiale du loyer du bail expiré jusqu’à la date de conclusion du bail renouvelé (= différence entre les neuf ans).

La loi prévoit le cas où le renouvellement n’intervient qu’après l’expiration du bail, alors que la location a continué par tacite reconduction et dans la limite d’un délai de trois ans à compter de la date d’expiration (car au-delà des douze ans, il y a déplafonnement, le loyer doit correspondre à la valeur locative). Ici, le bail conclu initialement pour neuf ans a duré en réalité plus de neuf ans (mais moins de douze ans) par suite de la tacite reconduction. Dans ce cas, la variation est plafonnée.
La variation est calculée à partir du dernier indice publié à la date du renouvellement effectif. Il faut donc prendre en compte une période d’une durée égale à la durée effective du bail, celle qui s’est écoulée entre la date initiale du bail et celle du renouvellement.

Le mécanisme du plafonnement est écarté, et le loyer est fixé à la valeur locative :
- Soit lorsque les loyers des baux portent sur des locaux qui ont bénéficié d’une modification notable des éléments mentionnés aux articles 23-1 à 23-4 du décret du 30 sept.1953 déterminant la valeur locative : Il s’agit des caractéristiques du local considéré, de la destination des lieux loués, des facteurs locaux de commercialité. Il s’agit en fait de modification de l’un des critères servant à déterminer la valeur locative.
- Soit en raison de la durée du bail expiré :
· Le déplafonnement est autorisé, si le bail a été conclu dès l’origine pour une durée supérieure à 9 ans (art. 145-34 c. com) ;
· Lorsque le bail à renouveler a une durée contractuellement prévue de 9 ans, mais que par suite de tacite prorogation, la durée est supérieure à 12  ans.
- Soit en raison de la nature même des locaux :
· Des terrains loués nus (art. 23-9 du décret du 30 sept. 1953)
· Locaux monovalents (art. 23-8 du décret du 30 sept. 1953) = hôtels
· Locaux à usage exclusif de bureaux y compris ceux recevant de la clientèle (agence bancaire, immobilière, ou de voyage, syndic) (art. 23-7 du décret 30 sept. 1953).

La procédure de renouvellement s'effectue par huissier, selon les usages locaux ou six mois à l’avance.
Le congé doit comporter des mentions dont l’absence est sanctionnée par la nullité : notamment le motif du congé (renouvellement). Le locataire a la possibilité pendant deux ans de saisir le tribunal s’il entend contester le congé. Avant de passer devant le Président du TGI du lieu de situation de l’immeuble, les parties peuvent s’adresser à la commission départementale des baux commerciaux censée faire une proposition de prix dans un délai maxi de trois ans (même procédure que pour révision du loyer en cours du bail).

VI. La fiscalité du loyer

Le loyer constitue pour le bailleur un profit imposable, trouvant sa source dans l’exploitation d’un patrimoine immobilier ou dans un élément de l’actif immobilisé. Pour le bailleur particulier (personne  physique plein propriétaire ou usufruitier de l’immeuble donné à bail,  ou société civile immobilière soumise à l’impôt sur le revenu), les  loyers perçus en contrepartie de la jouissance accordée au preneur sont  imposés au titre des revenus fonciers, conformément à l’article 29 du  Code général des impôts.Pour le bailleur commerçant,  c’est-à-dire une entreprise commerciale donnant à bail un immeuble  inscrit à l’actif de son bilan, les loyers perçus sont pris en  considération pour la détermination du bénéfice d’exploitation de  l’entreprise (BIC ou IS).

Les  loyers versés par le locataire constituent des charges déductibles du  bénéfice d’exploitation, sous réserve que leur montant ne présente pas  un caractère excessif et que les locaux loués soient effectivement  affectés à l’exercice de son activité économique.

Le loyer perçu par le bailleur participe d’un projet susceptible d’être assujetti à la TVA, de plein droit ou sur option, selon que les  locaux sont aménagés ou nus.Lorsque les locaux sont  aménagés (locaux munis du mobilier, du matériel nécessaire à l’exercice  de l’activité), le montant du loyer versé est soumis de plein droit à la TVA (CGI, art. 35, I-5°).

A l’inverse, les locations de locaux nus, c’est-à-dire dépourvus de  tout matériel ou mobilier, sont en principe exonérées de TVA (CGI, art.  260, 2°). Il existe néanmoins deux exceptions à cette exonération :
- En vertu de l’article 261 D, 2° dudit Code, la location d’un local nu est soumis à la TVA lorsqu’elle constitue pour le bailleur un moyen de poursuivre, sous une autre forme, l’exploitation d’un actif commercial, lorsqu’elle constitue pour le bailleur un moyen d’accroître ses débouchés ou lorsque le bailleur participe aux résultats de l’entreprise locataire.
- En vertu de l’article 260, 2° du même code, le bailleur peut opter pour l’assujettissement du loyer à la TVA.

Pour en savoir plus sur le déplafonnement du loyer commercial lire notre article

Sources: Bail commercial : fixer et réviser le loyer | entreprendre.service-public.fr

Quelles sont les règles de fixation et révision du loyer d’un bail commercial ? Par Baptiste Robelin, Avocat. (village-justice.com)

Le bail commercial : la fixation et la révision du loyer - Geolocaux

Le loyer du bail commercial (lefigaro.fr)

Le 10 septembre 2018