Le droit à commission de l'agent immobilier

 

La loi HOGUET du 2 janvier 1970 pose le principe du droit à commission dans son article 6.

 

On peut résumer la situation par ce principe : pas de mandat = pas de commission ni de dommages et intérêts (DI).
Quelque soit son appellation, la particularité du mandat loi Hoguet est d’être un mandat d’entremise « sans représentation du mandant » sauf clause contraire expresse donnant au mandataire pouvoir de conclure la transaction au nom et pour le compte du mandant.
En réalité le mandant charge uniquement l’agent immobilier mandataire de rechercher un acquéreur pour le bien dont il est propriétaire sous certaines conditions, notamment un certain prix (" mandat de vente "). Le mandant peut être également un candidat acheteur qui charge l’agent immobilier de rechercher un bien, déterminé ou indéterminé, afin de s’en porter acquéreur à un certain prix (" mandat de recherche ").
Lorsque l’on évoque la nécessité d’un mandat préalable, cela suppose que ce dernier respecte les conditions de forme imposées par la loi Hoguet (N° d’enregistrement sur les deux exemplaires, montant de la commission, personne en ayant la charge, etc. ...).
Ne constitue pas un mandat :
- un bon de visite : c’est un acte de reconnaissance par le candidat acquéreur de la visite du bien par l’intermédiaire du professionnel. Quelqu'en soit le texte, son unique intérêt est de formaliser la preuve du « fait » que constitue la visite. C’est un document informel qui n’est pas règlementé.
- un mandat de visite (Cass. 20/07/1982). Il s’agit de mandats imprécis conclus à la hâte dans le cadre de visites de candidats acquéreurs, et auxquels les juges dénient la qualité de mandat.
- une simple lettre de mission : document informel sous forme de missive par lequel un
propriétaire charge un agent immobilier de rechercher un acquéreur pour son bien.

- une convention de partenariat : accord commercial cadre ou pour une affaire particulière « hors loi Hoguet » entre deux ou plusieurs confrères établissant un accord de partage ou de rétrocession d’honoraires en fonction de situations préalablement définies (secteur géographique, indication de clientèle, fichier commun, etc.).

 

Les étapes en sont prévues à l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 et aux articles 73 et 74 du décret du 20 juillet 1972 :
- Conclusion effective d’une opération constatée dans un seul acte écrit contenant l’engagement des parties. (Article 6 de la loi Hoguet)
- Réalisation des conditions suspensives, levée des facultés de dédit. (Article 74 du décret)
A cette deuxième étape, nous considérons que le principe du droit à commission est né.
- Conclusion de l’acte authentique, exigibilité de la commission dès ce moment (article 73 du décret). L’exigibilité signifie la possibilité de réclamer paiement de la commission à celui qui en a la charge.

A défaut de pouvoir réclamer sa commission au sens strict, l’agent immobilier pourra éventuellement demander des dommages et intérêts à son mandant ou à un tiers. Cette demande peut reposer sur différents fondements.

S’agissant du cocontractant de l’agent immobilier, la responsabilité du mandant est de nature contractuelle. Elle est régie par les articles 1142 à 1155 du code civil.
Le droit à indemnité a pour origine un manquement du mandant à ses obligations contractuelles ayant causé un préjudice au mandataire. Ce dernier, après avoir mis en demeure le mandant d’exécuter son obligation, pourra réclamer au mandant - au besoin judiciairement - des dommages et intérêts correspondant aux pertes et gains dont il a été privé. La difficulté sera de démontrer l’existence et la consistance de ces pertes ou privation de gain.
Les juges du fond sont susceptibles selon les cas de ne retenir comme préjudice que la simple
« perte de chance d’obtenir un gain » ou le simple remboursement des frais et débours, ce qui
implique une indemnisation très inférieure au montant de la commission.

Le droit à indemnité a pour origine une faute du tiers acheteur ou du vendeur qui, par une collusion frauduleuse avec le mandant de l’agent immobilier, a évincé ce dernier. Le tiers engage de ce fait sa responsabilité sur un fondement quasi délictuel (article 1382 du code civil).

Si en théorie, la jurisprudence admet que l’agent immobilier mette en jeu la responsabilité civile du tiers en cas de fraude,  Cass Ass. Pl. 9 mai 2008),  cette responsabilité n’est pas souvent retenue par les tribunaux, essentiellement car il est très difficile en pratique d'apporter la preuve de la collusion frauduleuse.
Ainsi, elle ne vient le plus souvent qu’en subsidiaire de la responsabilité contractuelle du mandant qu’il est généralement préférable de mettre en cause au principal.
Seuls les cas de « traitement en direct » suscitent parfois des décisions prononçant la condamnation du tiers à indemniser l’agent immobilier

Le droit à indemnité vis-à-vis du mandant aura plus souvent pour fondement une clause pénale stipulée dans le contrat de mandat ou dans le compromis de vente. Il semble même selon le dernier arrêt de principe de la Cour de cassation, que c’est par le seul truchement de la clause pénale que l’agent immobilier puisse réclamer une indemnisation (Cass. 1ère civ. du
28 juin 2012 N°10-20492).
Une clause pénale stipulée au mandat fixe contractuellement et forfaitairement l’indemnité due au mandataire en cas d’inexécution par le mandant des obligations issues du contrat. La clause pénale se retrouve également dans le compromis de vente et prévoit à l’avance les conséquences indemnitaires en faveur de l’agent immobilier en cas de comportement de l’une ou l’autre des parties ayant eu pour conséquence l’échec de l’opération.
L’article 1152 alinéa 2 du code civil confère au juge un pouvoir modérateur du montant de la pénalité prévue, qui ne lui permet toutefois pas de réduire le montant de la peine en deçà du
préjudice éprouvé par le créancier.

Les associations de consommateurs sont susceptibles de faire reconnaître en justice le caractère abusif ou illicite des clauses figurant dans les contrats types des professionnels. Des décisions ont ainsi éclairci la pertinence de certaines clauses en matière de transaction immobilière :

  • Clause faisant perdurer les effets du mandat
    La Commission des clauses abusives a recommandé que soient éliminées des contrats, les clauses ayant pour objet ou pour effet d’interdire au mandant, à peine d’avoir à verser une
    indemnité, de traiter sans le concours du mandataire, directement ou indirectement avec un
    acquéreur ayant été présenté par lui ou ayant visité les locaux avec lui, sans que le mandat
    limite raisonnablement la durée de cette interdiction. Ainsi le principe même de faire perdurer les effets de la clause pénale (et donc les obligations du mandant y relatifs) au-delà du terme du mandat n’est pas illicite, seule la durée de cette clause doit être raisonnable.
    La Cour d’appel de Grenoble 30 janvier 2006 a considéré par ailleurs que cette clause n’est ni illicite ni abusive, de même qu’une durée de validité de 24 mois suivant le terme du mandat donnée à cette clause. La Cour d’appel de Lyon 16 janvier 2003 avait en revanche considéré que cette même clause était illicite au regard de l’article 6 de la loi Hoguet. Cependant s’agissant d’une espèce particulière (VEFA, dont on sait combien le processus de conclusion est complexe), cette décision n’a pas valeur de principe.

 

  • Clause « Partenaire » (semi exclusivité)
    A été considérée comme licite par la Cour d’appel de Grenoble la clause « Partenaire » insérée dans le cadre d'un mandat exclusif et qui prévoit une réduction de la commission si
    l’acheteur est découvert par le mandant. Elle correspond à ce que l’on appelle un « mandat semi exclusif » dont la validité est ainsi reconnue.
    La décision de la Cour d’appel de Grenoble a été entièrement confirmée par la Cour de Cassation (Cass.1ère civ. 2 octobre 2007 n° 06-14238) , elle peut donc servir de
    référence. Une décision du TGI de Toulon a considéré comme licite au regard de l’article 6 de la loi Hoguet, une clause insérée dans un mandat « non exclusif » par laquelle les mandants s’engageaient à transmettre à l'agence immobilière sans délai les demandes des personnes qui les contacteraient personnellement: Si la vente est réalisée avec un client présenté à l'agence par le propriétaire, la rémunération de l'agence sera ramenée à 50 % de la rémunération prévue » (TGI Toulon, 12 novembre 2009 n° 09/00795).

 

  • Clause pénale contournant le caractère non exclusif du mandat
    Le manque de clarté de la présentation d’une clause peut aboutir à sa nullité La Cour d’appel d’Anger, dans une décision publiée au BICC d’avril 2007, a jugé qu’ est illicite, en application de l’article 78 du décret du 20 juillet 1972, la clause pénale qui, bien que présentée sous un paragraphe « stipulations expresses » et rédigée en gros caractères, ne permet pas au mandant de comprendre que nonobstant le caractère non exclusif du mandat qu’il a donné à l’agence immobilière et la liberté qu’il conserve de procéder lui-même à la recherche d’un acquéreur, l’amène, s’il vend son bien sans passer par son intermédiaire, à lui verser une indemnité égale à la rémunération qu’elle aurait perçue si elle avait négocié la vente. C.A. Angers (1re ch. A), 9 mai 2006 - R.G. n° 05/00717.

 

  • Clause relatives aux acquéreurs présentés
    Certaines décisions de tribunaux ont admis que des mandats qui se présentent pourtant comme « non exclusifs » interdisent au mandant de vendre sans le concours de l’agence, y compris par un autre intermédiaire, à un acquéreur qui lui aurait été présenté pendant le cours desdits mandats. (TGI Perpignan 18.09.2007 N°06/01877).

En ce qui concerne la clause pénale sur la défaillance de la condition suspensive de prêt : la Cour de cassation 15/02/2000 ( a suivi le raisonnement de la Cour d’appel d’Agen ayant déclaré nulle la clause « réputant réalisée la condition suspensive si le défaut d’obtention du prêt résultait d’une faute, négligence ou refus de l’acquéreur, et réservant à l’agent immobilier le droit d’obtenir, en pareille condition, des dommages-intérêts égaux au montant de sa rémunération, » Cela ne signifie pas que l’agent immobilier n’aura pas droit à des dommages et intérêts dans cette hypothèse, on en déduit seulement que ces derniers ne pourront avoir pour fondement une clause pénale issue de l’acte de vente .
En ce qui concerne la clause pénale selon laquelle, en cas de refus par l’une des parties de régulariser par acte authentique la vente, la rémunération du mandataire resterait due intégralement : cette clause n’avait pas été considérée comme valable dans la mesure où l’opération n’était considérée comme effectivement conclue au sens de l’article 6 de la loi Hoguet, (Cass. 1ère civ. N° 05-12026 du 24 octobre 2006).

Le TGI de Créteil (20 /09/1989) a considéré qu’était licite la clause attribuant des dommages et intérêts à l’agent immobilier lorsqu’un accord amiable entre acheteur et vendeur met fin à l’opération postérieurement à la réalisation des conditions suspensives et à la levée des facultés de dédit.

 

Le 20 juillet 2020

Source SNPI

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