Le bail commercial de courte durée ou bail dérogatoire

Le bail commercial dérogatoire est un contrat de location de courte durée utilisé lorsqu'un propriétaire et un locataire ne veulent pas s'engager sur un bail commercial classique de neuf ans. Le régime du bail dérogatoire est institué par l’article L. 145-5 du Code de commerce.

Le bail conclu par les parties peut déroger au statut impératif du bail commercial lorsque les conditions suivantes sont réunies :
– le bail doit être conclu lors de l'entrée du preneur dans les lieux, ce qui exclut le cas du bail renouvelé. Toutefois, il n'est pas exigé que le bail soit unique. La dérogation peut s'appliquer à plusieurs baux
successifs, dès lors que leur durée totale n'excède pas celle autorisée par la loi ;
– la durée du bail (ou des baux successifs) est au plus égale à deux ans pour les baux conclus avant le 1er septembre 2014 et au plus égale à trois ans pour les baux conclus à compter de cette date (en application de la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite « loi Pinel »). Elle peut, par  conséquent être inférieure ;
– le caractère dérogatoire du bail doit résulter de la volonté des parties.
L'expression de cette volonté n'est pas soumise à des exigences de formes particulières, mais elle doit ressortir sans ambiguïté des termes du bail.
Enfin, les locations saisonnières, bien qu'inférieures à deux ans, sont exclues du domaine des baux dérogatoires. La notion de « saison » ne suppose pas nécessairement une durée de trois mois mais correspond plutôt à la saison touristique laquelle varie selon le lieu de situation de l'immeuble loué.
Le caractère saisonnier a été admis pour une location consentie du 15 mars au 30 septembre, dans un local en Vendée (Cass. 3e civ. 7-11-1990 n° 89-12.065). La même solution a été retenue pour une boutique située à Juan-les-Pins au motif qu'il existe sur la Côte d'Azur deux saisons touristiques bien distinctes pour des raisons climatiques et balnéaires (Cass. 3e civ. 22-7-1987 n° 86-12.858 : Bull. civ. III n° 150).

Pour les baux conclus à compter du 1er septembre 2014, un état des lieux est établi lors de la prise de possession des locaux par un locataire et lors de leur restitution, contradictoirement et amiablement par les parties ou par un tiers mandaté par elles, et joint au contrat de location. À défaut, l'état des lieux est établi par un huissier de justice, sur l'initiative de la partie la plus diligente, à frais
partagés par moitié entre le bailleur et le locataire. Pour ceux conclus avant cette date, l'état des lieux de sortie ne doit être établi que si un état des lieux d'entrée a été fait.

Le point de départ du bail est “l‘entrée du locataire dans les lieux” , laquelle désigne la prise de possession desdits locaux en exécution du bail, peu importe qu’il les ait déjà occupé antérieurement en vertu d’une sous-location autorisée. La cour de Cassation a tranché la question à plusieurs reprises en 2017 et en 2018 : c’est la date d’effet du bail dérogatoire qui fixe l’entrée dans le local commercial. Point. Et peu importe le contexte antérieur. Pour mieux comprendre cette décision, détaillons l’une de ces affaires. Soit une locataire qui donne son congé après six années d’occupation des lieux(en respectant les formes exigées par la loi, c’est-à-dire en prévenant son bailleur six mois avant cette deuxième échéance triennale). Mais elle s'aperçoit qu’elle aurait besoin de demeurer dans la place une année de plus.
Elle sollicite auprès de son propriétaire, un nouveau contrat de location d’une année qu’il lui accorde. Au terme de ces douze mois complémentaires, la locataire ayant quitté les lieux, exige le remboursement de son dépôt de garantie. Ce que lui refuse son bailleur, estimant que ce bail reconduit répond aux mêmes conditions que le premier (autrement dit au régime « normal » d’un bail commercial qui devrait alors courir deux ans de plus) et non à la situation d’un contrat précaire. Et réclame par ailleurs le paiement des loyers de ces deux années supplémentaire estimant qu’ils sont dus au titre de la durée minimale d’un bail. Cependant, le tribunal lui a donné tort en indiquant qu’il était tout à fait valable de conclure un bail dérogatoire à la suite d’un bail statutaire d’une part et que la date à prendre en compte était bien celle de l’entrée dans le local selon les clauses du bail précaire d’autre part. Le locataire ne doit plus avoir la jouissance des locaux à l'expiration de la saison. En effet, si les locaux sont mis à sa disposition de façon continue, la location n'est pas saisonnière au sens de l'article L 145-5, al. 4 du Code de commerce et ce, même si le fonds n'est exploité que de façon saisonnière (Cass. 3e civ. 1-3-1972 n° 70-14.539 : Bull. civ. III n° 147 ; CA Nîmes 11-6-1997, 1e ch. A : Loyers et copr. 1999 n° 37). Dans un tel cas, le bail est soumis au statut des baux commerciaux.
En revanche, la conclusion entre les mêmes parties de plusieurs baux saisonniers successifs portant sur le même local ne fait pas obstacle à la qualification de « location saisonnière ».

Pour calculer la durée du bail, il n'est donc pas tenu compte du temps de présence du locataire dans les lieux avant le point de départ du bail. Ainsi, ne sont pas incluses dans la durée du bail :
- la période pendant laquelle le locataire a occupé les lieux, avec l'accord du bailleur, afin d'y réaliser des aménagements pour préparer l'exécution du bail (Cass. 3e civ. 10-5-1977 : Bull. civ. III n° 197) ;
- la période pendant laquelle le locataire a occupé les lieux sans le consentement du bailleur car elle constitue alors une occupation de pur fait (Cass. 3e civ. 5-1-1983 n° 81-14.178 : Bull. civ. III n° 4 ; Cass. 3e civ. 30-3-2017 précité) ;
- la période pendant laquelle le locataire a occupé les lieux en tant que sous-locataire car le propriétaire des locaux n'est pas partie au contrat de sous-location (Cass. 3e civ. 15-4-1992 n° 651 P : Bull. civ. III n° 129) ;
- la période pendant laquelle le locataire a occupé les lieux en tant que titulaire d'un bail commercial (Cass. 3e civ. 1-2-2018 n° 16-23.122 F-D : RJDA 4/18 n° 301). La durée du bail se calcule au jour près. Ainsi, un bail de 36 mois qui commence à courir le 1er janvier 2018 prend fin le 31 décembre 2020.

Le loyer du bail dérogatoire est librement fixé selon le prix du marché. Son règlement est le plus souvent mensuel, s'agissant d'un bail de courte durée. Mais il est également possible de prévoir un règlement trimestriel. Dans le cas où la durée de location excèderait une année, il est possible de prévoir une clause d'indexation permettant de réviser le loyer à la date anniversaire. Cette indexation se fait soit à l'aide de l'indice des loyers commerciaux (ILC), soit à l'aide de l'indice du coût de la construction (ICC), selon le choix des parties. Ces deux indices sont publiés par l'INSEE. L'ILC est désormais l'indice qui s'impose pour les baux commerciaux. Il a été mis en place pour contrer les trop fortes variations de l'ICC et s'avère en effet plus modéré et adapté. Mais il n'est pas obligatoire de faire référence à lui pour un bail précaire.
Le dépôt de garantie peut être versé. Son montant est librement fixé par le bailleur. Il représente généralement un ou deux termes de loyers.
Les charges peuvent être prévues soit au réel, soit au forfait. Là encore, la liberté est de mise. Si le bail est de très courte durée, le bailleur aura sans doute intérêt à proposer des charges forfaitaires qui ne
nécessitent pas de régularisation. Dans tous les cas, le bailleur précise dans le contrat la liste des charges couvertes par le forfait ou le versement provisionnel.
Les diagnostics à annexer au bail sont ;
- Un État des Servitudes ‘Risques’ et d’Information sur les Sols : Lorsque le local est situé dans une zone couverte par un plan de prévention des risques naturels prévisibles ( feu de forêt, avalanche, mouvements de terrain...), miniers, ou de risques technologiques ou encore dans une zone de sismicité, le bailleur est tenu de fournir au locataire un « état des risques naturels miniers et technologiques ».
-Un diagnostic de performance énergétique : Depuis le 14 juillet 2010, un diagnostic de performance énergétique est obligatoire pour toutes locations (sauf location saisonnière ou bail rural). Les baux dérogatoires sont donc concernés par cette nouvelle réglementation. Ce diagnostic doit être annexé au contrat de location, et son résultat est en principe à afficher dans les annonces, afin d'informer très en amont les candidats locataires.

Il est possible de conclure des baux de courte durée successifs au bénéfice du même locataire et pour les mêmes locaux, à condition que la durée totale de ces baux ne dépasse pas 3 ans (2 ans pour les contrats renouvelés ou signés avant le 1er septembre 2014). Aucune durée minimale n'est imposée.

Le bail dérogatoire ne permet pas au locataire de bénéficier du droit au renouvellement du bail ou, à défaut, de l'indemnité d’éviction.
Le locataire doit respecter la durée prévue dans le contrat et quitter les lieux à la fin du bail.
Ni le propriétaire, ni le locataire ne peuvent donner un congé anticipé, avant la fin de la période de location prévue au contrat. S'il part avant la fin du bail, le locataire doit payer les loyers jusqu'à son terme.
À l'échéance du bail, si le locataire ne quitte pas les lieux, le bailleur dispose d'un mois pour manifester son opposition à son maintien dans les lieux, s'il ne l'a pas fait avant.
À défaut de réaction du bailleur, le locataire, qui est resté dans les lieux à la fin du bail dérogatoire, bénéficie automatiquement d'un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux. Il s'opère un nouveau bail, pour une durée de neuf ans, aux mêmes conditions que le précédent et qui est, lui, soumis au statut des baux commerciaux :
– à l'arrivée du terme convenu, si le locataire et le bailleur s'accordent pour conclure un nouveau bail sur les mêmes locaux.
Aux termes de l'article L. 145-5 du code de commerce, dans sa rédaction issue de la « loi Pinel » du 18 juin 2014, pour les baux conclus à compter du 1er septembre 2014, à l'expiration de la durée de trois ans,les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant au statut des baux commerciaux pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux ;
– et si le preneur reste dans les lieux avec l'assentiment exprès ou tacite du bailleur. Pour les baux conclus à compter du 1erseptembre 2014, le texte précise que ce maintien dans les lieux s'entend au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance.

Si à l’expiration d’un bail dérogatoire, et au plus tard à l'issue d'un  délai de un mois à compter de l'échéance, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par le statut des baux commerciaux (C. com., art. L. 145-5).
Afin d’éviter cela, le bailleur devra montrer clairement sa volonté de  ne pas laisser le locataire dans les lieux à la fin du bail. Il doit  pouvoir prouver qu'il a manifesté sans équivoque sa volonté d'évincer le preneur (Cass. 3e civ., 4 mai 2010, no 09-11.840) et ceci impérativement avant le terme contractuel du bail dérogatoire.
En outre, une clause du bail dérogatoire ne saurait dispenser le  bailleur de faire connaître au preneur son opposition à son maintien  dans les lieux (Cass. 3e civ., 4 mai 2010, no 09-11.840 ; Cass. 3e civ., 13 janv. 2015, no 13-23.736).

Dans un arrêt du 12 décembre 2019, la Cour de cassation a rappelé ces principes (Cass. 3e civ., 12 déc. 2019, n° 18-23.784, P+B+I). En l’espèce, une société avait consenti à une autre le renouvellement d’un bail commercial à effet du 1er janvier 2005. Un accord du 29 juin 2007 avait prévu la rupture anticipée du bail à effet du 31 décembre 2007 et autorisé la société preneuse à se maintenir dans les lieux à compter du 1er janvier 2008 pour une durée de vingt-trois mois afin de favoriser la cession, par ladite société, de son fonds de commerce ou de son droit au bail. Le 18 octobre 2010le bailleur a assigné en expulsion le preneur, qui, demeuré dans les lieux, a sollicité que le bénéfice d’un bail commercial lui soit reconnu.
Les juges du fond ont fait droit à la demande du bailleur. Selon eux, l’accord conclu le 29 juin 2007 exclut explicitement les dispositions des articles L. 145 et suivants du Code de commerce. Les parties ont
seulement entendu limiter à vingt-trois mois l’occupation des locaux par la locataire dans l’attente de la cession de son fonds de commerce ou de son droit au bail, événement incertain et extérieur à la volonté des parties puisqu’impliquant l’intervention d’un tiers se portant acquéreur du fonds. Cette cession constituait le terme de l’accord dans la limite maximale fixée par les parties.

La Cour de cassation censure ce raisonnement au visa des articles L. 145-5 du Code de commerce et 1134, ancien du Code civil. En effet, « au-delà du terme prévu à la convention qui dérogeait aux dispositions  statutaires, la locataire était restée dans les lieux sans que le  bailleur n’eût manifesté son opposition, ce dont il résultait qu’il  s’était opéré un nouveau bail ».

Quelle que soit la durée du bail dérogatoire ou du maintien dans les  lieux, si le preneur reste et est laissé en possession au-delà du terme  contractuel, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux  commerciaux. Un bail dérogatoire avait été conclu pour une durée de quatre mois, le  14 juin 2010. Les preneurs ont ensuite délivré un congé le 15 avril 2012 et libéré les lieux le 21 mai suivant. Le bailleur les a alors assignés en paiement des loyers et charges échus postérieurement au terme du  bail dérogatoire.
Pour faire droit à cette demande, les juges du fond relèvent que les  parties ont entendu contracter pour une durée de quatre mois, de manière irrévocable, sans que cette durée soit prorogée ou révoquée. Dès lors,  le bail dérogatoire n’a pas été reconduit et il ne s’est pas opéré une  succession de baux dérogatoires, reconduits de quatre mois en quatre  mois, à l’intérieur du délai de trois ans prévu par l’article L. 145-5 précité (deux ans en l’espèce car les faits sont antérieurs à l’entrée en vigueur de la loi Pinel n° 2014-626 du 18 juin 2014).
Les preneurs s’étant maintenus dans les lieux à l’issue du 14 octobre  2010, un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux a débuté à  cette date.
Analyse que valide la Cour de cassation (Cass. 3e civ., 8 juin 2017, n° 16-24.045, P+B+I).  Elle estime que « quelle que soit la durée du bail dérogatoire ou du maintien dans les lieux, si le preneur reste et est laissé en possession au-delà du terme contractuel, il s’opère un nouveau bail dont l’effet est régi par les articles L. 145-1 et suivants du Code de commerce ». Et de conclure « qu’ayant relevé que les preneurs s’étaient  maintenus dans les lieux à l’issue du bail dérogatoire fixée au 14  octobre 2010, la cour d’appel en a exactement déduit qu’en application  de l’article L. 145-5 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi du 18 juin 2014, un bail soumis au statut des baux commerciaux avait pris naissance le 14 octobre 2010 ».

Les parties peuvent toutefois renoncer à l'application du statut, à condition que cette renonciation soit certaine et non équivoque.

Sources : Bail dérogatoire (ou bail de courte durée) | entreprendre.service-public.fr

Bail dérogatoire : intérêt, conditions et régime locatif (nsavocatsparis.fr)

Le 20 juin 2019