Le bail commercial

Un bail commercial peut concerner un fonds de commerce, un fonds industriel ou artisanal. Il peut permettre d’exercer n’importe quelle activité, on parle alors de bail « tous commerces » ou limiter les activités pouvant être exercées dans le local. Pour pouvoir signer un bail commercial il faut être immatriculé au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers.

Le statut des baux commerciaux relève des articles L145-1 et suivants du code de commerce. C’est un régime protecteur. La durée minimale du bail est de neuf ans. Le contrat de bail commercial n'est soumis à aucune forme particulière. Pendant le bail, le locataire est pratiquement inamovible sauf cas exceptionnels et à condition d'être indemnisé par le propriétaire. En principe, le locataire a droit au renouvellement du bail (propriété commerciale). Si le bailleur ne souhaite pas le reconduire, il est tenu de verser à son locataire une indemnité d’éviction.

En principe, le contrat de bail commercial prévoit expressément la nature et l'objet de l'activité commerciale qui peut être exercée dans le local pris à bail par le locataire. La clause d'activité insérée dans le contrat de bail peut aussi être une clause dite « tous commerces ». Cette clause a pour effet d'autoriser le locataire à exercer n'importe quelle activité commerciale dans les locaux loués.

Par ailleurs, grâce à la clause « tous commerces », le preneur à bail peut librement :
- changer son activité commerciale sans avoir à obtenir préalablement l'autorisation du bailleur ni à respecter les règles relatives à la déspécialisation.
- céder son droit au bail à une personne qui n'exerce pas la même activité sans avoir à solliciter l'autorisation préalable du bailleur.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que le loyer ou le pas de porte payé par le locataire pour un bail « tous commerces » est plus élevé.

Par ailleurs, la liberté d'activité inhérente au bail « tous commerces » comporte les limites suivantes :
- Le locataire doit respecter l'affectation des locaux. Ainsi, le bail peut interdire au locataire d'exercer une activité de manufacture dans des locaux à usage de vente et réciproquement.
- Le droit au renouvellement du bail commercial est conditionné à l'exploitation d'uneactivité depuis au moins trois ans avant le terme du bail de la part dulocataire, conformément aux dispositions de l’article L145-8 alinéa 2 du code de commerce.

A défaut, de clause « tous commerces » insérée dans le bail commercial, le locataire est tenu de se conformer à l'activité prévue dans le bail et le bailleur peut :
- s'opposer à la modification de la destination des locaux par le locataire et contraindre ce dernier à utiliser la procédure de déspécialisation partielle ou plénière ;
- notifier à son locataire un congés avec un montant de loyer déplafonné ;
- solliciter du juge la résiliation du contrat de bail commercial.

En dehors du bail "tous commerces", le locataire doit nécessairement solliciter de son bailleur qu'il lui donne préalablement son accord afin de modifier l'activité commerciale exploitée dans le local pris à bail. En cas de refus du bailleur d’autoriser son locataire à la modification de l'activité commerciale exploitée dans le local pris à bail, ce dernier a la possibilité de procéder à la déspécialisation partielle ou  plénière en respectant une procédure particulière.

Enfin, il convient de rappeler le principe posé, le 5 mai 1999, par la Cour de cassation selon lequel l'impossibilité d’exercer tous commerces par le locataire ne peut être imputée au bailleur lorsque celle-ci résulte du règlement de copropriété (Cass. Civ. III, 5 mai 1999, N° de pourvoi: 97-20763). Ainsi, lors de la prise du bail commercial ou durant son exécution, le locataire doit respectivement vérifier et surveiller le règlement de copropriété et les décisions votées par l'assemblée générale des copropriétaires de la copropriété dans laquelle se trouve le local pris à bail.

A la signature d’un bail commercial, un dossier complet doit être annexé, comprenant un certain nombre de pièces, parmi lesquelles :
- un état de lieux ;
-un plan du local et de ses éventuelles dépendances ;
- un diagnostic de performance énergétique,
- un État des Servitudes ‘Risques’ et d’Information sur les Sols, le cas échéant ;
- la répartition des charges/impôts/taxes entre locataire et propriétaire ;
- un état des travaux à venir dans la période triennale et ceux réalisés les 3 dernières années.
Cette liste n’est évidemment pas exhaustive selon les cas, d’autres documents seront peut-être nécessaires.

Selon l'article L 125-9- du Code de l’Environnement :" Les baux conclus ou renouvelés portant sur des locaux de plus de 2 000 mètres carrés à usage de bureaux ou de commerces comportent une annexe environnementale.". Le décret du 30 décembre 2011 précise quelle doit être la teneur de l’annexe verte (nouveaux articles R. 136-1 à -3 du Code de la construction et de l’habitation).

L’article L125-9 du code de l’environnement oblige le preneur, pour les parties privatives, et le bailleur, pour les parties communes, à se communiquer « mutuellement toutes informations utiles relatives aux consommations énergétiques des locaux loués. ». Elle impose de surcroît au preneur de laisser le bailleur accéder « aux locaux loués pour la réalisation de travaux d’amélioration de la performance énergétique. ».

Cette annexe doit retranscrire les informations que se doivent mutuellement bailleur et preneur sur :
• les caractéristiques des équipements et systèmes du bâtiment et des locaux loués,
• la consommation réelle d'eau et d'énergie,
• la quantité de déchets générée.
Elle doit également traduire l'obligation faite à chaque partie de s'engager sur un programme d'actions visant à améliorer la performance  énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués.

Elle comporte les éléments suivants, fournis par le bailleur :
• la liste, le descriptif complet ainsi que les caractéristiques énergétiques des équipements existants dans le bâtiment et relatifs au traitement des déchets, au chauffage, au refroidissement, à la ventilation et à l'éclairage ainsi qu'à tout autre système lié aux spécificités du bâtiment ;
• les consommations annuelles énergétiques réelles des équipements et systèmes dont il a l'exploitation ;
• les consommations annuelles d'eau des locaux loués et des équipements et systèmes dont il a l'exploitation ;
• la quantité annuelle de déchets générée par le bâtiment si le bailleur en assure le traitement et, le cas échéant, la quantité qu'il a fait collecter en vue d'une valorisation ou d'un traitement spécifique.

Elle comporte également les éléments suivants, fournis par le preneur :
• la liste, le descriptif complet ainsi que les caractéristiques  énergétiques des équipements qu'il a mis en place dans les locaux loués et relatifs au traitement des déchets, au chauffage, au refroidissement,à la ventilation, à l'éclairage ainsi qu'à tout autre système lié à son activité spécifique ;
• les consommations annuelles énergétiques réelles des équipements et des systèmes situés dans les locaux loués ou dont il a l'exploitation ;
• les consommations annuelles d'eau des locaux loués et des équipements et systèmes dont il a l'exploitation ;
• la quantité annuelle de déchets générée à partir des locaux loués, si le preneur en assure le traitement, et, le cas échéant, la quantité qu'il a fait collecter en vue d'une valorisation ou d'un traitement spécifique.

L'article R137-3 du Code de la construction et de l'habitation, impose que le preneur et le bailleur établissent, selon la périodicité qu'ils fixent, un bilan de l'évolution de la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués. Sur la base de ce bilan, les deux parties s'engagent sur un programme d'actions visant à améliorer la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués.
Ces dispositions ont pris effet le 1er janvier 2012, s'agissant des baux conclus ou renouvelés à partir de cette date, et sont applicables à compter du 14 juillet 2013 pour les baux en cours. Aucune sanction législative ou réglementaire n’est prévue si les parties ne joignent pas une annexe environnementale.

Comme pour toute location, un état des lieux devra être établi soit par un  huissier de justice soit de manière contradictoire. Ce document  comprendra une description précise des locaux et dépendances. Si l’une des deux parties s’y refuse, l’autre fera alors appel à un huissier pour l’établir, étant entendu que les frais induits seront forcément partagés pour moitié par le bailleur et le preneur. Cependant, la loi stipule que si cette pièce n’a pas été jointe au contrat de location, le locataire n'est pas présumé avoir reçu les locaux en bon état. De la même façon, un état des lieux sera également impératif à la sortie des lieux.

Le dépôt de garantie du bail commercial n’est pas légalement obligatoire mais peut néanmoins être librement fixé par les parties prenantes du contrat. Il s’agit d’une somme versée par le locataire au bailleur, qui a pour but de lui garantir la bonne exécution du contrat. Elle doit être remboursée au locataire lorsqu’il quitte les locaux, à condition d’avoir rempli toutes les obligations contractuelles. En cas de loyer payable à l’avance (terme à échoir), le dépôt de garantie est généralement égal à un trimestre de loyer. En revanche, si le loyer est payable à terme échu, le dépôt de garantie correspond à deux trimestres de loyer.
Quoi qu’il en soit, le bailleur ne doit pas réclamer de TVA sur ce dépôt. Lorsqu’il s’agit d’un loyer payable à terme échu, si le dépôt dépasse deux termes de loyer, il doit produire des intérêts au profit du locataire, au taux pratiqué par la Banque de France pour les avances sur le titre. Il en va de même pour le loyer à terme à échoir, lorsque le dépôt dépasse un terme de loyer.

Le locataire entrant peut aussi devoir régler un droit d’entrée, que l’on appelle le pas de porte, qui est différent du droit au bail. Le pas de porte représente une somme d’argent que le futur locataire devra régler et dont le montant est fixé librement en fonction de l’attractivité commerciale de l’emplacement du local. Tandis que le droit au bail correspond à une somme versée par le nouveau locataire à l’ancien dans le cadre de la reprise d’un bail commercial.
Ces deux versements, le dépôt de garantie et le pas de porte, bien que recevant la qualification d'indemnités d'entrée ne sont pas considérés comme indemnitaires par le droit fiscal, ce qui entraîne une fiscalisation de ces dernières.

Le montant initial du loyer n’est pas règlementé et fait donc l’objet d’un accord fixé librement par le bailleur et le preneur. Néanmoins, ce n’est pas le cas pour une révision d’un loyer en cours ou lors de son renouvellement. Dans ces cas, les fluctuations éventuelles du loyer sont strictement encadrées au travers des révisions triennales ou encore au travers de la clause d’échelle de mobilité (qui sera définie dans quelques instants). Les révisions triennales peuvent être effectuées, même si une clause stipule le contraire dans le contrat initial. En cas de litige, la partie ayant demandé la révision est en droit de saisir le juge des loyers du TGI.

Une telle révision doit impérativement être demandée par acte d’huissier ou par lettre recommandée avec avis de réception. Quant à la fixation du loyer, elle est censée correspondre à la valeur locative du bien. Elle doit donc rendre compte de l’évolution de cette valeur, que ce soit à la hausse ou à la baisse. Cela dit, l’augmentation ou la diminution du loyer ne peut pas dépasser l’évolution de l’indice trimestriel de référence, choisi par les parties prenantes du contrat. En cas de « modification des facteurs locaux de commercialité », il est possible de ne pas tenir compte des logiques de plafonnement  qu’il implique.
Deux conditions doivent néanmoins être remplies pour qu’il y ait déplafonnement :
- les modifications doivent être matérielles et concrètes (déconstruction, démolition), ainsi qu’en lien avec l’activité commerciale du local ;
- elles doivent entraîner une variation de plus de 10% de la valeur locative.

Depuis la loi Pinel de 2014, la répartition des charges doit obligatoirement apparaître dans le bail commercial sous la forme d’un inventaire précis annexé. Ainsi cette répartition n’est-elle plus librement négociable entre les deux parties, réduisant d’autant les risques de contestation ultérieure. La loi se veut protectrice pour le locataire puisqu’elle stipule qu’un contrat de bail commercial ne peut en aucun cas être conclu pour une durée indéterminée mais pour neuf années au minimum, même si l'occupant peut, au terme de chaque période triennale, signifier son congé (avec quelques réserves cependant, singulièrement pour les résidences de tourisme ou les locaux de stockage, les bureaux ou encore en cas d’une durée supérieure à neuf années).

Sont toutefois exonérés de cette durée minimale les locations saisonnières et les baux dérogatoires. Un bail commercial doit clairement le type d’activité qui doit être exercée dans le local loué,interdisant dès lors au locataire d’en pratiquer une autre.

La clause résolutoire dans le bail commercial est une clause permettant de sanctionner les manquements du locataire à ses obligations contractuelles.C’est une clause punitive qui prévoit, de facto, que le contrat de bail commercial cessera de produire ses effets juridiques avant son terme et sera donc résilié par anticipation. La clause résolutoire sanctionne entre autres les impayés du locataire (loyer et charges locatives), la dégradation des locaux, etc. La mise en œuvre de la clause résolutoire dans le bail commercial est très encadrée d’un point de vue juridique. 

Les travaux amenés à être réalisés dans les locaux faisant l’objet du bail commercial peuvent nombreux : ravalement de la devanture, remise à neuf de la toiture, achat d’une nouvelle chaudière, etc. Le contrat de bail commercial est censé prévoir la répartition entre les deux parties du contrat.

Concrètement, les travaux à la charge du propriétaire sont essentiellement les plus importants. En effet, le propriétaire est censé entretenir son bien « en état de servir à l’usage pour lequel il a été  loué ». En clair, le propriétaire est censé prendre à sa charge les travaux d’entretien et des réparations d’ampleur, ainsi que les travaux obligatoires pouvant être prescrits par l’administration dans le cadre d’un bail commercial. Toutefois, il n’est pas rare que le bail commercial indique explicitement que « le bailleur n’assure que les grosses réparations », en se basant sur les articles 605 et 606 du Code civil . Le locataire est lui normalement censé prendre à sa charge le reste des travaux, notamment les réparations d’ordre locatives.

Concernant les travaux de mise aux normes dans un bail commercial, il faut distinguer trois cas :
- Le bail a été signé avant le 5 novembre 2014 et inclus une clause stipulant que les coûts des travaux incombent au locataire. Ce dernier devra payer les travaux de mise aux normes.
- Le bail a été signé après le 5 novembre 2014 et il ne comporte pas de clause dérogatoire.  Les travaux incombent alors au bailleur qui doit en supporter la totalité.
- Le bail a été signé après le 5 novembre 2014 et il comporte une clause dérogatoire. Le bailleur conserve à sa charge les grosses réparations (art. 606 du Code Civil), le reste est à la charge du locataire.

Dans son principe, un bail commercial ne prend fin qu’avec le congé signifié par l’une ou l’autre des parties. Ainsi, parvenu au terme de la durée prévue initiale :
- ou l’engagement se poursuit par tacite acceptation,
- ou le propriétaire notifie son congé à l'occupant,
-ou encore celui-ci sollicite un renouvellement auprès du bailleur.
Si le locataire souhaite céder son bail, à quoi le bailleur ne peut  s’opposer, ce dernier peut toutefois en restreindre la portée en précisant une clause d’agrément, autrement dit son accord. Il peut en revanche en interdire la cession sans le fonds de commerce ou bien encore avoir imposé une clause de garantie solidaire.

Sources : Le bail commercial | Notaires de France (www.notaires.fr)

Droit de repentir dans le bail commercial | Avocat baux commerciaux Paris (avocat-tigzim.fr)

Le 20 décembre 2018