Le bail à construction

Le bail à construction (art. L 251-1 et suivants du Code de la Construction et de l'Habitation) est un contrat par lequel le preneur s'engage à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail.

I. La législation applicable

Le bail à construction est conclu entre le propriétaire d'un terrain qui en remet la jouissance, moyennant le versement d'un loyer, à un preneur qui s'oblige à édifier des constructions.
Toute personne privée, physique ou morale, peut consentir un bail à construction si elle a la capacité d'aliéner. Lorsque le bail à construction est conclu avec au moins une personne publique sur son domaine public, les règles prévues par le code général de la propriété des personnes publiques sont applicables. Le bail à construction doit obligatoirement être publié au service de publicité foncière compétent, aux fins d'opposabilité aux tiers. Pour cela, il doit être établi par acte notarié, ou par acte sous seing privé déposé au rang des minutes d'un notaire.

Ce bail est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans entre le propriétaire d'un terrain qui en remet la jouissance, moyennant le versement d'un loyer, à un preneur qui s'oblige à édifier des constructions.( art. L. 251-1 CCH).

Le bail à construction étant une forme de louage d'immeuble, son régime est celui du bail ordinaire, tel qu'il est défini au code civil.
Le bail à construction fait peser principalement sur le preneur une obligation de construire sur le terrain du bailleur. Cette obligation de construire est un élément qui permet de le distinguer du bail emphytéotique, dans lequel le preneur « n'a aucune obligation de construire ». Il a été jugé, sur ce point, qu’un bail emphytéotique imposant au preneur une obligation de construire doit être requalifié en « bail à construction »

Aux termes de l’article L. 251-3, le preneur devient titulaire d'un droit réel immobilier sur les constructions. Ce droit réel immobilier peut être hypothéqué, au même titre que les constructions édifiées sur le terrain.
Le preneur peut par ailleurs céder tout ou partie de ses droits ou les apporter en société. Les cessionnaires ou la société sont tenus des mêmes obligations que le cédant qui en reste garant jusqu'à l'achèvement de l'ensemble des constructions que le preneur s'est engagé à édifier.
Enfin, le preneur peut consentir les servitudes passives indispensables à la réalisation des constructions prévues au bail.

Dans le cadre du bail à construction, le preneur est tenu par plusieurs obligations vis-à-vis du bailleur :
- il doit édifier des constructions sur le terrain du bailleur ;
- il est tenu du maintien des constructions en bon état d'entretien et des réparations de toute nature pendant toute la durée du bail ;
- il est tenu de toutes les charges, taxes et impôts relatifs tant aux constructions qu'au terrain.
Sauf stipulation contraire du bail, le preneur peut démolir, en vue de les reconstruire, les bâtiments existants.

Le bail à construction doit comporter des loyers substantiels. L’article L. 251-5 du code de la construction et de l’habitation prévoit que le prix du bail peut consister :
- dans la remise au bailleur, à des dates et dans des conditions convenues, d'immeubles ou de fractions d'immeubles ou de titres donnant vocation à la propriété ou à la jouissance de tels immeubles ;
- ou dans le versement d’un loyer périodique payable en espèces, affecté d'un coefficient révisable.

Bien que la stipulation d’un loyer soit inhérente au bail à construction, ce prix peut être dérisoire.
La jurisprudence considère qu’un bail à construction moyennant un loyer annuel d’un franc n’est pas nul faute de contrepartie dans la mesure où le bailleur ayant mis à disposition du preneur un terrain sans grande valeur vénale obtient en fin de bail la propriété des bâtiments réalisés ce qui constitue une contrepartie sérieuse (cass civ 1 19 déc 1995).

Le bail à construction prend fin :
- à l’arrivée du terme fixé par le bail. Il ne peut se prolonger par tacite reconduction (CCH, art. L. 251-1, al. 3) ;
- en cas de résiliation (amiable ou judiciaire) anticipée du contrat de bail, soit pour inexécution des conditions du contrat, soit en cas de destruction des constructions par cas fortuit ou force majeure, à la demande de l'une ou l'autre partie, qui peut être prononcée par décision judiciaire (CCH, art. L. 251-7) ;
- à la date de la vente lorsque le bail prévoit une possibilité d'achat du terrain par le preneur dans le cadre d'une opération d'accession sociale à la propriété et que le preneur lève l'option (CCH, art. L. 251-1, al. 4).

Les décès du bailleur ou du preneur ne mettent pas fin au bail à construction, qui est transmis à leurs ayant-droits.
En cas de décès du preneur, les droits de succession sont calculés sur la valeur de son droit réel sur le terrain et de son droit de propriété sur les constructions.
En cas de décès du bailleur, les droits de succession sont calculés sur la valeur de ses droits sur le terrain et de son droit de retour des constructions.

II. La fiscalité du bail à construction

A. La fiscalité applicable pendant la durée du bail

1. La situation du bailleur

Les loyers et prestations de toute nature recueillis par le bailleur pendant la durée du bail sont imposables :
- dans la catégorie des revenus fonciers si ce bailleur est un particulier,
- dans la catégorie des bénéfices professionnels s'il s'agit d'une entreprise soumise à l'IR,
- à l'IS s'il s'agit d'une société soumise à cet impôt.

Lorsque le loyer est payé par la remise des immeubles construits, le bailleur est imposé sur la valeur de ces biens au titre de l'année d'attribution. Il peut cependant demander un étalement de cette imposition durant 15 ans (année d'attribution et 14 années suivantes).

2. La situation du preneur

Le preneur doit supporter la taxe foncière.
Les loyers sont déductibles de son résultat dans les conditions de droit commun.
Les constructions réalisées sur le terrain peuvent faire l'objet d'un amortissement :
- sur la durée du bail lorsque les constructions sont transférées gratuitement au bailleur,
- sur la durée normale d'utilisation lorsque les constructions sont transférées contre indemnité.

En outre, le preneur assujetti doit soumettre à la TVA la livraison à soi même de l'immeuble qu'il construit ou fait construire. En outre, il est également imposable à la taxe lorsqu'il cède des constructions de moins de 5 ans (les droits d'enregistrement s'appliquent si l'immeuble a plus de 5 ans).

B. La fiscalité applicable lors de la cession des droits du preneur ou du bailleur

La cession des droits du preneur est considérée comme une mutation de droits immobiliers en matière de TVA et de droits d'enregistrement.
Ainsi, les règles suivantes vont s'appliquer :
- imposition de plein droit à la TVA et application du taux réduit de droits d'enregistrement si la cession a lieu dans les 5 ans suivant l'achèvement de la construction (régime des immeubles neufs),
- exonération (avec option) de TVA et application du taux normal de droits d'enregistrement si la cession intervient 5 ans après l'achèvement des constructions (régime des immeubles anciens).

C. . La fiscalité applicable lors de la fin du bail du bail

1. La remise des constructions au bailleur

Lorsque le bail à construction a une durée supérieure ou égale à 30 ans, la remise gratuite des constructions édifiées par le preneur n'est pas imposable.
Si la durée du bail est comprise entre 18 et 30 ans, la remise des constructions en fin de contrat est assimilée à un supplément de revenu imposable à l'IS si le bailleur est redevable de cet impôt et dans la catégorie des revenus fonciers s'il s'agit d'un particulier.

La base de l'impôt dû est constituée du coût de revient des constructions, sous déduction d'une décote de 8% par année de bail au delà de la 18ème.
Le bailleur peut demander que l'imposition soit étalée sur l'année au cours de laquelle les biens lui reviennent et les 14 années suivantes.

2. La résiliation anticipée

En cas de résiliation anticipée du bail, le transfert de la propriété des constructions au bailleur doit être taxée comme une vente d'immeuble. En outre, la TVA est due de plein droit si l'immeuble est achevé depuis moins de 5 ans.

3. La cession du terrain au preneur

Une clause peut prévoir que le terrain soit cédé au preneur. Cette cession est soumise de plein droit à la TVA si le terrain est considéré comme un terrain à bâtir. Toutefois, elle est assise sur le prix total lorsque le terrain a ouvert droit à déduction lors de son acquisition par le cédant ou sur la marge lorsqu'il n'a pas ouvert droit à déduction. La marge est constituée de la différence entre le prix de cession et les sommes que le cédant a versées pour l'acquisition du terrain. Les droits d'enregistrement sont dus au taux normal lorsque la TVA a été assise sur la marge ou au taux réduit dans le cas contraire.

La cession d'un terrain non à bâtir est exonérée de TVA (l'option pour la taxe est possible).

En outre, la plus-value constatée lors de la cession n'est pas considérée comme un supplément de loyer et est imposable :
- dans la catégorie des plus-values immobilières des particuliers si le bailleur est un particulier (exonération d'impôt sur le revenu après 22 ans de détention et de prélèvements sociaux après 30 ans),
- comme un revenu professionnel si le bailleur est une entreprise.

Sources : Le bail à construction – Fiches / Cours (cours-de-droit.net)
Tout savoir sur le bail à construction en 5 minutes (2022) (legalplace.fr)

Le 26 juin 2019