La procédure de déspécialisation du bail commercial

L'activité exercée dans un local commercial doit être expressément indiquée dans le bail : le locataire doit utiliser le local uniquement  pour exercer l'activité qui y est mentionnée. Plusieurs procédures dites de déspécialisation sont prévues selon que le locataire souhaite changer d'activité, la compléter par une autre activité, ou partir à la retraite. Tout preneur ou locataire est tenu en principe d’user de la chose louée suivant la destination qui lui a été donnée contractuellement dans le bail. Tout changement d’activité, pourrait entraîner la résiliation du bail.

En matière commerciale, la législation des baux envisage cependant,  divers cas de déspécialisation, envisagés par les articles L 143-47 à L  145-55 du Code de Commerce (anciennement articles 34 à 34-8 du décret  du 30 septembre 1953).

Deux types de déspécialisation sont envisageables
- La  déspécialisation partielle qui autorise le locataire à adjoindre des  activités connexes ou complémentaires à son commerce (article L 143-47 du Code de commerce).
- La déspécialisation totale qui suppose un changement total de destination et est subordonnée à des conditions plus strictes (article L 145-48 du Code de Commerce).

a pour effet d'autoriser le locataire à exercer n'importe quelle activité commerciale dans les locaux loués.
Par ailleurs, grâce à la clause « tous commerces », le preneur à bail peut librement :
- changer son activité commerciale sans avoir à obtenir préalablement  l'autorisation du bailleur ni à respecter les règles relatives à la déspécialisation.
- céder son droit au bail à une personne qui  n'exerce pas la même activité sans avoir à solliciter l'autorisation préalable du bailleur.
C'est pour l'ensemble de ces raisons que le loyer ou le pas de porte payé par le locataire pour un bail « tous commerces » est plus élevé.
Par ailleurs, la liberté d'activité inhérente au bail « tous commerces » comporte les limites suivantes :
- Le locataire doit respecter l'affectation des locaux. Ainsi, le bail peut interdire au locataire d'exercer une activité de manufacture dans des locaux à usage de vente et réciproquement.
- Le droit au renouvellement du bail commercial est conditionné à l'exploitation d'une activité depuis au moins trois ans avant le terme du bail de la part du locataire, conformément aux dispositions de l’article L145-8 alinéa 2 du code de commerce.

La principale différence entre la déspécialisation partielle et la déspécialisation plénière est que cette dernière porte sur des activités qui n'ont aucun rapport avec la ou les activités prévues par le contrat de bail commercial alors que la déspécialisation partielle porte sur des activités connexes ou complémentaires à celles prévues dans ledit bail.

I. La déspécialisation partielle

La déspécialisation partielle consiste pour le locataire à ajouter à son activité initiale des activités connexes,  c’est-à-dire qui ont un rapport étroit avec celle-ci, ou  complémentaires, permettant un meilleur exercice de l’activité  principale.
En l’absence de définition légale, le caractère connexe ou complémentaire de l’activité nouvellement envisagée par le locataire par rapport à l’activité prévue au bail est apprécié souverainement par les juges. Ceux-ci prennent notamment en compte les désirs et les besoins  de la clientèle locale ainsi que l’évolution des usages commerciaux. Par ailleurs, selon l'article L 145-47 du Code de commerce, « le locataire peut adjoindre à l'activité prévue au bail des activités connexes ou complémentaires ».
Cette disposition étant d'ordre public, aucune clause contractuelle du bail ne pourrait valablement limiter l'activité à exercer dans les lieux loués et priver le locataire du droit d’adjoindre des activités dites connexes ou complémentaires.
Le bailleur ne peut donc pas valablement se prévaloir du fait qu'il aurait consenti à d'autres de ses locataires une clause d'exclusivité pour l'activité projetée par le demandeur pour s'opposer à la déspécialisation partielle de son local pris à bail.

Les activités connexes ou complémentaires ne doivent pas être confondues avec les activités accessoires qui, elles, ne nécessitent aucune autorisation puisqu’elles sont implicitement autorisées par le bail (pharmacie et parapharmacie, activité de PMU dans un café-bar, vente de denrées alimentaires et de boissons dans une  station-service…).

Le 27 mars 1990, la cour d'appel de Paris a jugé qu’est « connexe à une activité celle qui a un rapport étroit avec elle. Est complémentaire celle qui est nécessaire à un meilleur exercice de l'activité principale, qui en constitue le prolongement raisonnable ».

Le fait pour une boulangerie-pâtisserie, d’effectuer une vente de  sandwichs sera considéré comme connexe ou complémentaire à l’activité de base, qu’est la vente de pains et de pâtisseries. (3ème Civ,3 avril  1996, Pigne c/ Taunais) : la vente de sandwichs et de boissons rafraîchissantes entre dans l’activité de boulangerie-pâtisserie.Enrevanche, (Com 18 juin 2000), l’activité de pizzeria, impliquant une cuisson, ne peut être une activité connexe à celle de restauration sous forme de saladerie-sandwicherie, laquelle ne nécessite pas de cuisson, dès lors que les termes de la convention de bail ne permettaient pas une telle adjonction d’activité.

Préalablement à l’extension d’activité envisagée, le locataire doit  faire part de ses intentions au propriétaire soit par acte  extrajudiciaire en ayant recours à un huissier de justice, soit  désormais par lettre recommandée avec avis de réception (LRAR). Cette notification doit évidemment indiquer de manière précise l’(les) activité(s) nouvelle(s) que le locataire souhaite exercer dans les lieux loués.

La notification fait courir un délai de deux mois pendant lequel le propriétaire peut s’opposer à la déspécialisation. Son refus ne peut être motivé que par l’absence de connexité ou de complémentarité de la
nouvelle activité envisagée par le locataire. Le bailleur ne peut, par exemple, se prévaloir d’une clause d’exclusivité contenue dans le bail.
Si le propriétaire garde le silence pendant ce délai de deux mois, l’adjonction de l’activité envisagée est réputée autorisée.

L’opposition du bailleur à la déspécialisation n’a pas à revêtir de forme particulière. Toutefois, la prudence lui commande de faire usage, sinon d’un acte d’huissier, tout au moins d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception. En cas de désaccord, le litige doit être porté devant le tribunal de grande instance du lieu de situation du fonds de commerce qui détermine si l’activité litigieuse envisagée est ou non complémentaire ou connexe. Dans l’affirmative, le locataire est autorisé à l’exercer. La Cour de Cassation a, dans une décision en date du 9 février 2017, eu à connaître d’un litige opposant une entreprise à son bailleur. Ce dernier avait, en effet, refusé la demande de déspécialisation partielle de la preneuse.

L’entreprise avait pris à bail des locaux pour y exploiter une activité « d’entretien et de réparation automobile » en date du 19 février 1996. Ce contrat de bail prévoyait notamment que l’entreprise preneuse
s’engageait à ne pas développer dans les locaux d’activité de pneumatique, en contrepartie de quoi, le bailleur garantissait à l’entreprise une « exclusivité et non concurrence » portant sur les « activités de vente et pose de tous éléments concernant l’échappement et l’amortisseur ». Près de huit ans après, le 7 janvier 2004, l’entreprise signifie à son bailleur le souhait d’étendre son activité à « la vente, la pose et la réparation pneumatique ».

Par courrier en date du 3 mars 2004, le bailleur informe l’entreprise qu’elle refuse cette extension sans toutefois exposer les motifs de son refus.L’entreprise, estimant que l’extension d’activité revêtait un caractère connexe et complémentaire à l’activité qu’elle développait au sein de son fonds de commerce, assigne le bailleur afin de se voir autorisée à exercer l’activité supplémentaire de vente, pose et réparation pneumatique dans les locaux loués. L’entreprise sollicitait en outre l’annulation de la clause du bail lui interdisant l’exercice de l’activité de pneumatiques dans les locaux. La preneuse, n’ayant pas obtenu gain de cause à hauteur d’appel, a porté le litige  devant la Cour de cassation.
A cette occasion, l’entreprise a rappelé les termes de l’article L.145-47 du Code de commerce, considérant que le bailleur devait respecter le formalisme imposé par la loi et qu’il devait faire connaitre au preneur les motifs de la contestation du caractère connexe ou complémentaire de l’extension d’activité  souhaitée. Celle-ci précisait en outre, que le bailleur ne pouvait se  contenter d’opposer son refus sans en exposer les motifs.
La Cour de cassation, après avoir constaté que le bailleur avait fait connaître son refus de manière « non équivoque », rejette le recours effectué par l’entreprise en énonçant que le bailleur n’était pas tenu de motiver sa contestation. Cette décision peut paraître inédite car celle-ci semble aller au-delà des termes de l’article L.147-47 du Code de commerce.
En effet, la Cour de cassation a notamment développé une jurisprudence selon laquelle « une clause de non-concurrence ne peut avoir pour effet d’interdire au preneur de solliciter la déspécialisation partielle » de son bail commercial.
Il convient par conséquent de rester attentif aux décisions qui pourront être rendues par la Cour de cassation à l’avenir sur cette question pour savoir s’il s’agit d’une décision isolée ou si celle-ci sera suivie.
Il est donc préférable en attendant, que le bailleur qui souhaite s’opposer à une demande de déspécialisation partielle s’en tienne à la lettre de l’article L.145-47 du Code de commerce et fasse connaître au preneur «s’il conteste le caractère connexe ou complémentaire de ces activités».

Le locataire qui procède à une extension d’activité sans respecter la procédure de déspécialisation commet un manquement à ses obligations pouvant justifier une résiliation ou un refus de renouvellement du bail.

À tout moment et jusqu’à l’expiration d’un délai de 15 jours à compter de la date à laquelle la décision de justice est passée en force de chose jugée (expiration du délai pour faire appel ou pour intenter un pourvoi en cassation), le locataire peut renoncer à sa demande de déspécialisation en le notifiant au bailleur par acte d’huissier ou par LRAR. Dans ce cas, c’est lui qui supporte tous les frais de l’instance.

Si la déspécialisation partielle entraîne par elle-même une modification de la valeur locative des lieux loués, le propriétaire peut demander une augmentation du loyer lors de la prochaine révision triennale suivant la notification du locataire.De même, il est en droit de demander le déplafonnement du loyer lors du renouvellement du bail, permettant ainsi de porter le montant du loyer à la valeur locative même si cette hausse dépasse le maximum normalement autorisé.

L'article L 145-50 du code de commerce prévoit ainsi que : « Le changement d'activité peut motiver le paiement, à la charge du locataire, d'une indemnité égale au  montant du préjudice dont le bailleur établirait l'existence.  Ce dernier peut en outre, en  contrepartie de l'avantage procuré, demander au moment de la  transformation, la modification du prix du bail sans qu'il y ait lieu  d'appliquer les dispositions des articles L. 145-37 à L. 145-39.
Les droits des créanciers inscrits s'exercent avec leur rang antérieur, sur le fonds transformé ».

De plus, l'article L.145-47, alinéa 3, du code de commerce prévoit, en matière de déspécialisation partielle, que « lors de la première révision triennale suivant la notification visée à l'alinéa précédent, il peut, par dérogation aux dispositions de l'article L.145-38, être tenu compte, pour la fixation du loyer, les activités commerciales adjointes, si celles-ci ont entraîné par elles-mêmes une modification de la valeur locative des lieux loués ».

II. La déspécialisation plénière

La déspécialisation plénière consiste pour le locataire à exercer dans les lieux loués une ou plusieurs activités  différentes de celles prévues dans le bail. Le locataire peut obtenir la déspécialisation plénière ou totale de l'activité commerciale exploité dans le local pris à bail à condition  que :
- l'activité actuelle ne doit plus suffisamment rentable. Les juges prennent donc en considération la conjoncture économique et notamment la rentabilité du commerce initialement exploité ;
- la nouvelle activité doit apporter au consommateur un service ou un commerce inexistant ou insuffisamment représenté dans le voisinage ;
- l'activité projetée doit être compatible avec la destination du local, les caractéristiques, le standing et la situation de l'immeuble ou le règlement de copropriété de l'immeuble ;
- il n'existe pas de motifs graves et légitimes susceptibles de pouvoir être justifier par le bailleur tel que le non paiement des loyers, l'absence exploitation du fonds de commerce par le locataire, l'interdiction mise à la charge du bailleur de permettre l'exploitation d'une activité commerciale concurrente à celle d'autres colocataires, etc ... ;
- le bailleur n’exerce pas son droit de reprise des lieux à l'expiration de la période triennale en cours pour faire construire ou reconstruire l'immeuble ou pour exécuter des travaux prescrits ou autorisés de rénovation urbaine ou de restauration immobilière.

Enfin, il convient de rappeler que l'article L.145-48 du Code de commerce prévoit en son second alinéa que « Le premier locataire d'un local compris dans un ensemble constituant une unité commerciale définie par un programme de construction ne peut se prévaloir de cette faculté pendant un délai de 9 ans à compter de la date de son entrée en jouissance ».
Ainsi, si le local est situé dans un centre commercial, le premier  locataire ne peut pas solliciter la déspécialisation pendant les neuf  premières années de location.
L’ensemble de ces conditions sont cumulatives et non pas alternatives.

Ainsi, a été autorisée la transformation d’un fonds, peu rentable, de vente de cartes géographiques, reproductions industrielles de toute nature, photocopies, et confection de panneaux, en une activité tous
commerces saufs alimentaires « compte tenu des nécessités de la conjoncture économique et de l’organisation rationnelle de la distribution ». De même, un fonds de toilettage d’animaux de compagnie,  « activité peu rentable dans un marché presque saturé », a été autorisé à se transformer en un commerce d’accessoires, cadeaux et petits objets.

En revanche, la transformation d’un magasin de chaussures en un commerce d’administrateur de biens et transactions immobilières a été refusée en raison du nombre déjà élevé d’agences immobilières dans le secteur. N’a pas été davantage autorisée la transformation d’un commerce de teinturerie-pressing en magasin de prêt-à-porter dans la mesure où l’activité était rentable et présentait un intérêt pour la clientèle locale et que le grand nombre de magasins de prêt-à-porter implantés dans la rue satisfaisait aux besoins des consommateurs.

Le locataire qui souhaite exercer dans les lieux loués une activité différente de celle prévue dans le bail doit en demander l’autorisation au bailleur. Cette demande doit être effectuée soit par acte extrajudiciaire en ayant recours à un huissier de justice, soit désormais par lettre recommandée avec avis de réception. Et elle doit indiquer la nature de l’activité dont l’exercice est envisagé.

La demande de déspécialisation doit également être notifiée, par acte d’huissier ou par LRAR, aux créanciers inscrits (par exemple ceux qui bénéficient d’un nantissement) sur le fonds de commerce. Ces derniers peuvent alors demander que le changement d’activité soit subordonné à des conditions de nature à sauvegarder leurs intérêts, c’est-à-dire la constitution de garanties supplémentaires, même si les droits qu’ils détiennent sur l’actuel fonds de commerce sont transférés de plein droit sur le fonds transformé. 

De son côté, le bailleur doit, dans le mois de la demande, aviser par acte d’huissier de justice ou par LRAR ses autres locataires envers lesquels  il s’est engagé à ne pas louer en vue de l’exercice d’activités
similaires à celles qui fait l’objet de la demande. Ces derniers doivent faire connaître leur attitude dans le délai d’un mois, à peine de  forclusion.

Le bailleur doit également en aviser, par acte extrajudiciaire, ceux de ses locataires envers lesquels il se serait obligé à ne pas louer en vue de l'exercice d'activité similaire à celle visée dans la demande, dans le mois suivant la réception de la demande de déspécialisation.
Lesdits locataires doivent, à peine de forclusion, faire connaître leur position au bailleur dans le mois de cette notification. 

Le propriétaire dispose alors d’un délai de trois mois à compter de la réception de la demande de transformation pour signifier au locataire son acceptation, son refus, ou bien les conditions auxquelles il soumet son accord. Si le bailleur est demeuré silencieux pendant ce délai, son autorisation est réputée acquise.

En cas de travaux nécessaires au changement d'activité, le propriétaire ne peut pas se prévaloir de l’arrêt temporaire de l'activité pour résilier le bail, sauf à ce que ces travaux dépassent un délai de six mois à compter de l'accord sur la déspécialisation ou de la décision judiciaire qui a autorisé le changement d'activité.

Pour contester le refus du bailleur ou les conditions auxquelles il subordonne son acceptation, le locataire doit saisir le tribunal de grande instance du lieu de situation du fonds. Ce dernier peut alors soit confirmer le refus ou l’acceptation conditionnelle du propriétaire, soit autoriser partiellement ou totalement la transformation malgré le refus du bailleur, dès lors que ce refus n’est pas justifié par un motif grave et légitime. Le délai de prescription de l’action est de deux ans à compter de la notification du refus du bailleur ou du terme du délai de trois mois pour accepter ou refuser la demande de déspécialisation.

À cet égard, la loi précise que le refus de transformation est suffisamment motivé lorsque le bailleur justifie vouloir reprendre les lieux loués à l’expiration de la période triennale en cours pour réaliser soit des travaux de surélévation, de construction ou de reconstruction, soit des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de rénovation urbaine ou de restauration immobilière.
Si le litige porte sur le montant du loyer, c’est le juge des loyers commerciaux qu’il convient de saisir, c’est-à-dire le président du tribunal de grande instance (ou le juge délégué à cette fonction).

Comme pour la déspécialisation partielle, le locataire qui procède à un changement d’activité sans respecter la procédure de déspécialisation et sans avoir obtenu l’autorisation du bailleur ou, à défaut, celle du tribunal, commet un manquement à ses obligations pouvant justifier une résiliation ou un refus de renouvellement de bail.
La renonciation du locataire à sa demande de déspécialisation plénière s’effectue dans les mêmes conditions que celles prévues pour la déspécialisation partielle.

Le changement d’activité peut avoir des conséquences sur le loyer. Ainsi le bailleur peut demander une augmentation immédiate du loyer sans attendre l’expiration de la période triennale en cours. Et lors du
renouvellement du bail, le loyer peut être déplafonné et fixé à la valeur locative. En outre, le propriétaire est en droit de réclamer au locataire le versement d’une indemnité égale au montant du préjudice que lui cause le changement d’activité.

Les clauses de résiliation pour cause de cessation d’activité ne peuvent s’appliquer pendant le temps nécessaire à la réalisation des travaux relatifs à la transformation des lieux destinés à la nouvelle activité. Cette durée ne peut toutefois pas excéder six mois à compter de l’accord du bailleur ou de la décision du tribunal autorisant la déspécialisation.

III. Cession du bail et changement d’activité en cas de départ à la retraite

En cas de départ à la retraite (ou d’invalidité), le  locataire peut céder son bail en procédant à un changement d’activité  qui sera exercée par son successeur.

Pour effectuer une cession de bail avec changement d’activité pour cause de départ à la retraite ou d’invalidité, le locataire doit avoir demandé à bénéficier de ses droits à la retraite ou d’une pension d’invalidité attribuée par le régime d’assurance invalidité-décès des professions artisanales ou des professions industrielles et commerciales. De plus, il suffit que le locataire ait simplement « l’intention » de céder son droit au bail et non pas qu’il vende ou qu’il justifie avoir trouvé un acquéreur.

Au même titre que la déspécialisation partielle ou plénière, la nouvelle activité envisagée doit être compatible avec la destination,  les caractères et la situation de l’immeuble. Ces conditions sont limitatives, c’est-à-dire que le bailleur ne peut invoquer d’autres motifs pour refuser la cession et le changement  d’activité.
Le locataire doit signifier, par acte d’huissier, au bailleur (et  s’il y a lieu, aux créanciers inscrits sur son fonds de commerce) son  intention de céder le bail en précisant la nature des activités qui sont envisagées ainsi que le prix proposé. C’est la seule formalité imposée, le bailleur ne pouvant pas demander au locataire cédant ni le compromis de cession de bail ni le nom du cessionnaire.

Le bailleur dispose ensuite d’un délai de deux mois à compter de la  signification pour faire connaître sa position. À défaut, il est réputé  avoir donné son consentement. Ainsi, il peut  :

- accepter purement et simplement la cession du bail avec les nouvelles activités envisagées.
- racheter le bail en exerçant sa priorité de rachat aux conditions fixées dans la notification. 

- contester le  changement d’activité et faire opposition à la cession du bail en saisissant le tribunal de grande instance dans ce même délai de deux  mois. 

Durant cette période d’opposition, le locataire doit continuer à exploiter le fonds loué. À défaut, le propriétaire peut valablement demander la résiliation du bail aux torts du locataire.

La déspécialisation en cas de départ à la retraite ne permet pas une augmentation immédiate du prix du bail. Toutefois, les juges ont admis le paiement d’une indemnité par le locataire en compensation du préjudice subi par le bailleur. Préjudice qui doit être prouvé par le bailleur lui-même.

IV. Fiscalité de l’indemnité de déspécialisation

Le traitement fiscal de l’indemnité de despecialisation dépend alors de la cause de son versement.Lorsque le versement de l’indemnité de déspécialisation est destiné à compenser la perte de recette ou un accroissement des charges du propriétaire/bailleur (augmentation du montant de l’indemnité d’éviction par exemple), l’indemnité constitue un supplément de loyer. Elle doit alors être incluse dans le montant des revenus fonciers perçus par le bailleur. Il en va de même lorsque son versement est destiné à compenser un préjudice pour le bailleur, dont il établit l’existence. De plus, si le montant dépasse celui du préjudice subi, quel que soit la nature du dommage, l’excédent est aussi considéré comme un supplément de loyer imposable. A ce titre, l’indemnité de déspécialisation sera assujettie à la contribution sur les revenus locatifs si le  bailleur est redevable de cette imposition, ou à la TVA, si les parties ont opté pour l’assujettissement de loyer à cette taxe. En revanche, lorsque l’indemnité n’a pas pour objet de compenser une perte de recette ou un accroissement des charges du propriétaire, l’indemnité doit être regardée comme le prix d’acquisition d’éléments incorporels  du fonds de commerce, c’est-à-dire un gain en capital qui n’entre pas  dans la détermination du revenu foncier.

Lorsque le loyer est inférieur à la valeur locative des locaux,  l’indemnité de déspécialisation versée par le locataire est un  supplément de loyer déductible de ses résultats imposables.Si le niveau de loyer pratiqué est normal, cette indemnité est alors considérée comme le prix d’élément incorporels du fonds de commerce et  non comme une charge de loyers déductibles.

Sources : La despécialisation du bail commercial : le guide complet (legalplace.fr)

Déspécialisation du bail commercial : mode d'emploi ! - DERHY AVOCAT (derhy-avocat.com)

Bail commercial : qu’est-ce que la déspécialisation partielle ? Par Baptiste Robelin, Avocat. (village-justice.com)

Bail commercial : conditions et procédure de déspécialisation partielle de l’activité exploitée - Légavox (legavox.fr)

Déspécialisation du bail commercial | Maître Léa Doukhan (lea-doukhan-avocat.fr)

Le 9 septembre 2019