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Coronavirus (Covid-19) : doit-on payer les loyers commerciaux du 2e trimestre 2020 ?


La loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 a autorisé le gouvernement à prendre toute mesure par ordonnance « Permettant de reporter intégralement ou d'étaler le paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels et commerciaux et de renoncer aux pénalités financières et aux suspensions, interruptions ou réductions de fournitures susceptibles d'être appliquées en cas de non-paiement de ces factures, au bénéfice des microentreprises, au sens du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008 relatif aux critères permettant de déterminer la catégorie d'appartenance d'une entreprise pour les besoins de l'analyse statistique et économique, dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie ; »

 

L’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de Covid-19 est parue au JO du 26 mars. Il y a donc lieu de distinguer les entreprises qui sont concernées par ces mesures de celles qui en sont exclues.

 

 

I. Les entreprises visées par la loi et l’ordonnance

 

Selon les termes de la loi, cette mesure relative au report intégral ou à l’étalement du loyer s’applique : 

• Aux baux portant sur des locaux commerciaux et sur des locaux professionnels ;

• À la condition, que le locataire exerce son activité en microentreprise ;

• Et à la condition, que son activité soit affectée par la propagation de l'épidémie.

 

La loi vise exclusivement l’exercice d’une activité dans les locaux professionnels et commerciaux. Sont donc concernés les bailleurs et locataires ayant conclus un bail commercial mais aussi un bail professionnel. Potentiellement, sont également visés les baux mixtes habitation et professionnel lorsque l’activité autorisée est exercée dans ces locaux.

La loi vise les locaux professionnels et commerciaux loués par des microentreprises au sens de l’article 3 du décret n° 2008-1354 du 18 décembre 2008.

 

La catégorie des microentreprises est constituée des entreprises qui :

• D'une part, occupent moins de 10 personnes ; 

• Et d'autre part, ont un chiffre d'affaires annuel ou un total de bilan n'excédant pas 2 millions d'euros.

 

Concernant la troisième condition, la notion d’activité affectée par la propagation du virus est à éclaircir à la lumière de l’ordonnance.Il s’agit :

• Des personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité ;

• De celles qui poursuivent leur activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire au vu de la communication d'une attestation de l'un des mandataires de justice désignés par le jugement qui a ouvert cette procédure.

Le périmètre des entreprises concernées résultant de cette troisième condition restreint le nombre d’entreprises bénéficiaires : 

- entreprises ou travailleurs indépendants de moins de 10 salariés, d’un million d’euros de chiffre d’affaires au maximum, 

- pour les professionnels libéraux, le bénéfice imposable au titre du dernier exercice clos est inférieur à 40 000 euros, ayant fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public ou ayant subi une perte d’au moins 50 % de leur chiffre d’affaires par rapport à mars 2019. 

Le décret relatif au fonds de solidarité du 30 mars 2020 n°2020-371 fixe plus précisément le champ d'application du dispositif 

 

Une fois déterminés les locataires concernés, que dit l’ordonnance relativement au paiement des loyers en son article 4  ? Les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L. 622-14 et L. 641-12 du code de commerce. 

Les dispositions ci-dessus s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée.

 

L’ordonnance ne reprend pas les notions de la loi d’urgence ; de report intégral et d'étalement du paiement des loyers. Elle porte uniquement sur les sanctions d’un défaut de paiement.

 

Le gouvernement laisse donc la question du paiement des loyers à résoudre selon le droit commun et par la convention des parties.Par contre, il interdit aux bailleurs de recourir à une quelconque sanction en cas d’impayés à l’encontre les locataires commerçants ou professionnels listés ci-dessus.De plus, l'ordonnance ajoute au loyer les charges locatives. Ainsi :

• Les loyers et charges locatives des baux commerciaux ou professionnels ;

• Dus, selon la date d’échéance fixée au bail, à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire ;

• Par les seuls locataires remplissant cumulativement les conditions visées aux 1,2 et 3 ci-dessus ;

• Non payés à leurs dates d’échéance ;

• Ne peuvent donner lieu à aucune sanction ni mise en œuvre de garantie.Enfin concernant le formalisme, le décret du 31 mars 2020, précise que les bénéficiaires doivent produire au bailleur ou à son gestionnaire :

• une déclaration sur l'honneur attestant du respect des conditions relatives à l’attribution du fonds de solidarité et de l'exactitude des informations déclarées (À ce jour, il n'existe pas de déclaration sur l'honneur type.) Et, l'accusé-réception du dépôt de leur demande d'éligibilité au fonds de solidarité. Pour les entreprises en cessation de paiements ou en difficulté, une copie du dépôt de la déclaration de cessation de paiements ou du jugement d'ouverture d'une procédure collective sera transmise.

 

 

II. Les règles applicables au paiement des loyers et des charges en cette période d’urgence sanitaire

 

Le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d'urgence sanitaire et à l'adaptation des procédures pendant cette même période est explicite : le paiement des obligations contractuelles doit toujours avoir lieu à la date prévue par le contrat. S'agissant des contrats, néanmoins les dispositions de droit commun restent applicables le cas échéant si leurs conditions sont réunies, par exemple la suspension de la prescription pour impossibilité d'agir en application de l'article 2224 du code civil, ou encore le jeu de la force majeure prévue par l'article 1218 du code civil.

 

Cet article prévoit :« Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités pas des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteur.Si l’empêchement est temporaire, l’exécution de l’obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1 »

 

A.  La force majeure

 

La force majeure est caractérisée lorsque l’évènement survenu était imprévisible, irrésistible et extérieur :

• L’extériorité : cette condition ne pose pas de difficulté dans la mesure où le débiteur locataire n’est pas à l’origine de l’épidémie ;

• L’imprévisibilité : Elle s'apprécie à la date de signature du contrat. Dès lors que la conclusion du contrat est antérieure aux mesures restrictives prises par le gouvernement français, les parties au contrat ne pouvaient la prévoir, en tout cas pas dans ces effets actuels ;

• L’irrésistibilité soulève davantage de questions.En effet, l’article 1218 du code civil précise que la force majeure est l'évènement « dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées et qui empêche l’exécution de son obligation par le débiteur ».

 

L'évènement doit être pour le locataire, “inévitable”, “insurmontable”. Il doit être dans l’impossibilité absolue d’exécuter son obligation. Le fait que son obligation de payer le loyer soit devenue plus difficile n’est pas suffisante. En cas de contentieux, le locataire devra démontrer qu’en raison des mesures restrictives prises par le gouvernement, il était dans l’impossibilité de payer son loyer.Sous réserve de l’appréciation souveraine des juges, la simple fermeture des locaux pourrait ne pas suffire. En effet, tout dépend en réalité de l’activité que le preneur exerce dans les locaux.

• L’empêchement est temporaire : l’exécution de l’obligation, soit le paiement des loyers, est suspendue. Dans ce cas, le preneur pourra donc suspendre le paiement de son loyer pendant la période du confinement. Mais selon nous, le preneur sera simplement autorisé à reporter le paiement de son loyer. Bailleur et locataire devront alors s’entendre sur les modalités de règlements (paiement partiel en attendant la fin du confinement, échelonnement des sommes dues à compter de la fin des mesures restrictives ...)

• L’empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit, ce qui en l’espèce ne semble pas être le cas puisque tôt ou tard les mesures prises par le Gouvernement prendront fin.

 

En tout état de cause, les loyers et les charges restent dus.

• Soit le locataire est concerné par les dispositions de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 et de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de Covid-19. Aucune pénalité ni sanction ne peut être appliquée au locataire en raison de l’absence de paiement de loyer et charges pour les sommes dues à compter du 12 mars et jusqu’à l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire.Dès lors, les modalités de paiement du loyer (suspension, report, paiement échelonné ...) sont à aménager entre le bailleur et le locataire de façon amiable. 

• Soit le locataire n’est pas concerné par les dispositions de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 et de l’ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de Covid-19. Il peut alors invoquer le cas de force majeure, mais il doit établir son impossibilité absolue de payer son loyer et ses charges.

→ Si le cas de force majeure est retenu : les modalités de paiement du loyer doivent être aménagés entre les parties et le bailleur ne pourra pas invoquer la clause résolutoire pour demander la résiliation du bail, ni demander des dommages et intérêts à ce titre.

→ Si le cas de force majeure n’est pas retenu : le locataire est tenu au paiement des loyers et charges aux échéances fixées par le bail et encourt toutes les sanctions du fait de son inexécution.

 

B. L'imprévision

 

L’article 1195 du code civil issu de l’ordonnance du 1er octobre 2016 dispose que : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. »
Ce principe donne la possibilité à un cocontractant de solliciter une renégociation de son contrat lorsque se produit un changement de circonstances imprévisible lors de conclusion du contrat qui rend son exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque.
De la même manière que pour la force majeure, le critère d’imprévisibilité devrait être satisfait dès lors que le contrat a été conclu avant l’apparition des premiers signes du Covid-19.
Il reviendra alors au contractant de démontrer qu’il n’avait plus accès à son local en raison de son activité non-essentielle.

Le débiteur devrait parvenir à justifier de cette condition en démontrant que la survenance du Covid-19 et les mesures de confinement qui ont suivi ont provoqué une baisse de l’activité et de son chiffre d’affaire ne lui permettant pas de régler son loyer devenu excessivement onéreux. La jurisprudence devrait permettre de déterminer plus clairement l’application de ce principe à situation actuelle.

C. La suspension des effets de la clause résolutoire

L’ordonnance 2020-306 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures prévoit en son article 4 que : « Les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu’elles ont pour objet de sanctionner l’inexécution d’une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n’avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l’article 1er.
Ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l’expiration d’un délai d’un mois après la fin de cette période si le débiteur n’a pas exécuté son obligation avant ce terme.
»
Cet article vise à proroger les effets des astreintes et clauses contractuelles visant à sanctionner l’inexécution du débiteur. En effet, l’ordonnance prévoit que les astreintes et autres clauses
contractuelles qui auraient dû produire ou commencer à produire leurs effets entre le 12 mars 2020 et le 24 juin 2020, période définie au I de l’article 1er, sont suspendues.
Ces clauses ne prendront effet qu’un mois après la fin de cette période, c’est-à-dire, le 24 juillet 2020, si le débiteur n’a pas exécuté son obligation entre temps. Aussi, pour un commandement de payer visant la clause résolutoire délivré le 20 mars 2020, celui-ci ne produira pas ses effets le 21 avril 2020 mais le 24 juillet 2020, un mois après la fin de la période définie au I de l’article 1er.

 

D. La demande de révision triennale du loyer prévue à l’article L. 145-38 du Code de Commerce

 

L’article L. 145-38 du Code de commerce pour obtenir une révision de leur loyer à la baisse. dispose que : « La demande en révision ne peut être formée que trois ans au moins après la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé. La révision du loyer prend effet à compter de la date de la demande en révision ».
Un certain formalisme doit être respecté à peine de nullité de la demande de révision :
- la période de 3 ans doit être expirée à compter de l’entrée en jouissance du locataire ou du point de départ du bail  renouvelé ;
- la demande de révision doit s’effectuer par lettre recommandée avec accuse de réception ou par acte d’huissier (la date de la demande sera le cas échéant la date d’effet du nouveau loyer)
- la demande doit comporter l’indication du nouveau loyer proposé.

Cette révision triennale peut notamment être effectuée lorsque le loyer ne correspond plus à la valeur locative réelle du bien loué, le locataire devra alors rapporter la preuve d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative (article L. 145-38 al. 3) du Code de commerce
Pour justifier de la baisse de la valeur locative d’un local, plusieurs éléments qui définissent les facteurs locaux de commercialité (R. 145-6 du Code de commerce) seront pris en compte tels les décisions administratives de fermeture des boutiques, l’impact de la fermeture des boutiques voisines du local, la répartition des diverses activités dans le voisinage, mais également les modifications que ces éléments « subissent d’une manière durable ou provisoire », i.e les conséquences de la pandémie sur la commercialité.

 

L'ordonnance prorogeant les délais échus pendant la période d'urgence sanitaire paralyse les sanctions contractuelles mais ne suspend pas l'exigibilité des loyers. Le propriétaire peut donc compenser sa dette envers le locataire avec les loyers dus pendant cette période. ( 
TJ Paris du 10-7-2020 n° 20/04516).

Une société est locataire de locaux à usage de « pub, salon de thé et musique d’ambiance » situés au sein d'un hôtel particulier parisien, dans lequel le propriétaire exerce lui-même une activité de location de salle et restauration. Ce dernier offre au locataire le renouvellement du bail à compter du 1er août 2014 moyennant un loyer annuel de 1 200 000 €. Le locataire conteste ce prix et un arrêt d'une cour d'appel du 29 janvier 2020 fixe le prix du bail renouvelé à 590 660 € par an, ce qui fait naître une créance de restitution au profit du locataire de 944 332 €.

Quelques semaines plus tard, l'épidémie de Covid-19 conduit à la fermeture des bars et des restaurants. Les deux parties se rapprochent pour négocier un report ou une suppression de leurs obligations respectives, mais aucun accord n’est trouvé. Le bailleur saisit alors le juge, lui demandant de fixer sa dette de restitution à 714 021 € après compensation avec les loyers dus par le locataire pour le 2e trimestre 2020 et de lui accorder des délais de paiement.

1. Après avoir rappelé que la compensation peut être ordonnée en justice entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles (C. civ. art. 1347-1 et 1348), caractéristiques que revêtaient bien la créance et la dette du bailleur, le tribunal judiciaire de Paris fait droit à la demande de compensation.

D’une part, les dispositions relatives à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire (Ord. 2020-306 du 25-3-2020 art. 4) interdisent l’exercice par le créancier de certaines voies d’exécution forcée pour recouvrer les loyers échus entre le 12 mars 2020 et le 23 juin 2020 mais ne suspendent pas l’exigibilité du loyer dû par le locataire commercial, qui peut donc être payé par compensation.

D’autre part, les contrats doivent être exécutés de bonne foi (C. civ. art. 1104, ex-art. 1134), ce dont il résulte que les parties sont tenues, en cas de circonstances exceptionnelles, de vérifier si ces circonstances ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives. En l'espèce, le bailleur n’avait pas exigé le paiement immédiat du loyer dans les conditions prévues au contrat (paiement trimestriel des loyers à échoir), mais il avait proposé un aménagement (paiement par mensualités des loyers échus et report de l'échéance d'avril 2020 à la réouverture des commerces), tandis que le locataire n’avait jamais formalisé de demande claire de remise totale ou partielle de sa dette ni sollicité d’aménagement de ses obligations sur une période bien déterminée. Le bailleur avait donc exécuté de bonne foi ses obligations au regard des circonstances.

2. En revanche, le tribunal rejette la demande du propriétaire tendant à obtenir des délais de paiement :

- ce dernier avait perçu pendant plus de cinq ans un loyer supérieur à celui qu’il aurait dû percevoir, privant le locataire d’une partie de sa trésorerie ;
- il ne justifiait pas avoir sollicité un prêt bancaire en présentant l’ensemble de ses ressources et de son patrimoine ;
- il subissait les conséquences économiques de l’état d’urgence sanitaire dans les mêmes proportions que son locataire dont les besoins étaient donc équivalents.

 

III. L'abandon de loyers par le bailleur : régime fiscal de non-imposition des loyers

 

Un nombre important de bailleurs se questionnait sur le régime fiscal de ces « abandons » de loyer. Le législateur a mis en place un régime fiscal spécifique de faveur afin d’inciter les bailleurs à renoncer à percevoir les loyers.

 

S’agissant des bailleurs soumis, au titre de ces loyers, à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des revenus fonciers, le législateur crée un article 14 B du Code Général des Impôts, aux termes duquel il est expressément prévu que « ne constituent pas un revenu imposable du bailleur les éléments de revenus fonciers ayant fait l’objet, par le bailleur, d’un abandon ou d’une renonciation au profit de l’entreprise locataire entre le 15 avril et le 31 décembre 2020 ». Cela vise donc la renonciation au loyer et à ses accessoires.
Le fait que le bien ne produise pas de revenu du fait de l’abandon des loyers, ne fait nullement obstacle à la déduction des charges supportées au titre du bien loué. En d’autres termes, il ne peut être reproché au bailleur de déduire des charges afférentes à un bien non productif de revenu foncier. Une réserve est toutefois prévue. Lorsque l’entreprise locataire est exploitée par un
ascendant, un descendant ou un membre du foyer fiscal du bailleur, le bénéfice de ce dispositif est subordonné à la condition que le bailleur puisse justifier par tous moyens des difficultés de trésorerie de l’entreprise. L’existence d’un lien de dépendance entre la société bailleresse et la société preneuse fait obstacle à l’application de ce régime.

S’agissant des bailleurs, moins nombreux, relevant du régime des bénéfices non commerciaux (sous-location notamment), il est encore prévu que les abandons de loyers sont exclus des recettes imposables de la personne qui a renoncé à les percevoir. Dans le même sens que le dispositif applicable aux revenus fonciers, les charges afférentes aux biens, habituellement déduites du bénéfice, demeurent déductibles du résultat.

Concernant les bailleurs assujettis à l’impôt sur les sociétés, ou à l’impôt sur le revenu dans la catégorie des bénéfices industriels et commerciaux, il était à craindre qu’en cas de contrôle, l’Administration Fiscale considère qu’un tel abandon de loyers, contraire à l’intérêt de la Société, correspondait finalement à un profit imposable. L’article 39 du Code Général des Impôts crée un régime d’exception tenant compte du contexte.Il est complété en vue d’intégrer « les abandons de créances de loyer et accessoires afférent à des immeubles donnés en location à une entreprise » dans les charges déductibles des résultats imposables.

L’abandon de loyer doit avoir été consenti entre le 15 avril et le 31 décembre 2020. Ce régime est subordonné à la condition qu’il n’existe aucun lien de dépendance entre le preneur et le bailleur (Lorsque l’une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l’autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ou lorsque l’un et l’autre sont placées sous le contrôle d’une même tierce entreprise).
Si un tel lien de dépendance existe , l’abandon entrera dans la catégorie des charges déductibles si, et seulement si, il a un caractère commercial et relève de la « gestion normale » de l’entreprise.

La comptabilisation de  l’abandon en charge au niveau du bailleur, implique la constatation d’un produit imposable au niveau du preneur.Ce régime favorable est donc à manier avec précaution pour trouver sa pleine application.

 

 

Sources : SNPI

https://www.village-justice.com/articles/ordonnanc...

https://www.village-justice.com/articles/covid-les...

https://www.village-justice.com/articles/covid-aba...

 

Le 8 avril 2020 mis à jour le 15 mai 2020

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